Отвод адвокату потерпевшего

АДВОКАТСКИЕ ТАЙНЫ

Адвокатские тайны ౹ Алексей Колегов ౹ Адвокат Колегов

Отвод адвоката в уголовном процессе

Действующий закон связывает необходимость отстранения адвоката от участия в деле только с теми обстоятельствами, которые указаны в ст. 72 УПК РФ. Исключительность перечня, приведенного в данной статье УПК РФ, подтверждается позицией Конституционного суда РФ, сформулированной в Определении от 19.03.2009 № 322-О-О: «Отстранение защитника от участия в деле дознавателем, следователем или судом не должно быть произвольным, возможно лишь по основаниям, установленным Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации».

В уголовном деле по обвинению В. совершении преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 285, ст. 289 УК РФ следователь принял решение об отводе защитника, руководствуясь положениями п. 3 ч. 1 ст. 72 УПК РФ, на том основании, что защитник ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им обвиняемого.

Коротко опишем ситуацию. Из материалов дела следует, что адвокат М.. принимал участие в следственных действиях с участием свидетелей в порядке, предусмотренном ч. 5 ст. 189 УПК РФ. На этапе выполнения требований, предусмотренных ст. 217 УПК РФ, тот же адвокат М. вступил в дело в качестве защитника обвиняемого В. На основании того, что следователь, ведущий производство по делу включил показания свидетелей, которым адвокат М. оказывал юридическую помощь, в перечень доказательств обвинения и, руководствуясь п. 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, защитник обвиняемого был отведен из уголовного дела. Следователь в своем постановлении указал, в частности, что адвокат М. принимал участие в следственных действиях с участием лиц, которые имеют «статус свидетелей со стороны обвинения».

Суд отказал в удовлетворении жалобы и отмене постановления об отводе защитника, ссылаясь на обоснованность принятого следователем решения и несостоятельность доводов обвиняемого и его защитника. В частности, судья указал, что «следователем обосновано был сделан вывод о том, что интересы обвиняемого В. и свидетелей противоречат друг другу». Обоснованные возражения и доводы адвоката М., который указывал, что показания всех указанных свидетелей, которым он оказывал юридическую помощь в порядке ст. 189 УПК РФ, указаны им в качестве доказательств защиты, суд при этом признал несостоятельными.

1. Следует отметить, что законные интересы участников в уголовном судопроизводстве бывают двух видов. Первая группа интересов выражается в заинтересованности в исходе дела (то есть, по сути, носит материально-правовой характер). Вторая группа – собственно процессуальные интересы, которые заключаются в соблюдении процессуальных прав участника. Если участник имеет интерес в исходе дела, то согласно уголовно-процессуальному закону, он представляет сторону обвинения или защиты, если участник не имеет заинтересованности в исходе дела, его интерес может выразиться только в соблюдении его процессуальных прав и в законности наложения обязанностей и ответственности. Свидетель согласно главам 6,7,8 УПК РФ к сторонам в уголовном процессе не относится, заинтересованности в исходе дела с точки зрения законодателя, не имеет, таким образом, его законные интересы в рамках уголовного дела могут носить только процессуальный характер. Противоречия между интересами обвиняемого и свидетеля, таким образом, могут быть связаны с нарушением обвиняемым процессуальных прав свидетеля. Подобные противоречия фактически могут выразиться в угрозах безопасности свидетеля или его близких.

Полагаем, в самом широком смысле (причем, не вытекающем из буквального текста УПК РФ, предусматривающего весьма жесткую конструкцию деления участников на стороны, а основанном на обобщении практики) можно установить возможность конфликта интересов обвиняемого и свидетеля в некоторых случаях. В частности, если кто-либо из свидетелей ранее участвовал в производстве по данному делу в качестве подозреваемого или обвиняемого, потерпевшего, или был родственником указанных лиц. Однако, как следовало из материалов дела по обвинению В., подобных обстоятельств в данном деле не существовало.

Свидетели, которым адвокат оказывал юридическую помощь, по данному уголовному делу, участвовали в данном деле только в качестве свидетелей, подозрения и обвинения в их адрес не выдвигались, оснований для признания этих лиц потерпевшими также не имелось. Также указанные свидетели, как это следует из существа обвинения, не являлись родственниками потерпевших или иных обвиняемых по данному делу. Из материалов не следовало, что существует или существовала угроза безопасности указанных свидетелей.

Таким образом, утверждение о наличии какого-либо конфликта (противоречий) интересов по уголовному делу у данных свидетелей и обвиняемого не нашло подтверждения.

2.Указание следователя, ведущего производство по делу В. и принявшего решение об отводе адвоката, и судьи, оставившей это постановление в силе, на процессуальный статус свидетелей как «свидетелей обвинения», не должно иметь юридической силы, так как оно не основано на законе.

В частности, статья 15 УПК РФ предусматривает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон, в частности, стороны защиты и стороны обвинения. Рассматривая в совокупности ст. 15 и главы 6 и 7 УПК РФ можно сделать однозначный вывод, что действующий УПК РФ не относит такого участника уголовного процесса как свидетель к сторонам уголовного судопроизводства и вообще не предусматривает деление свидетелей на свидетелей защиты и свидетелей обвинения.

Всякое подобное деление не соответствует букве и смыслу уголовно-процессуального закона и, думается, не должно приниматься судом во внимание до момента принятия решения по существу уголовного дела. Эта позиция подкрепляется тем, что согласно статье 17 УПК судья, следователь, дознаватель и прокурор оценивают доказательства самостоятельно и по своему внутреннему убеждению, причем никакие доказательства, в том числе и показания свидетеля не имеют заранее установленной силы. Поэтому утверждения стороны обвинения в рассматриваемом случае, что показания свидетелей относятся к доказательствам обвинения, имеют точно такое же оценочное значение как утверждение защитника, который те же самые показания указал как доказательства защиты. Кроме того доказательства, подтверждающие позицию защиты, точно так же как и доказательства, подтверждающие обвинение, указываются в обвинительном заключении.

Таким образом, до рассмотрения дела судом по существу и оценки этих показаний в приговоре или ином решении суда 1 инстанции, любой однозначный вывод о направленности показаний указанных свидетелей представляется преждевременным и не соответствующим требованиям уголовно-процессуального закона.

Вышесказанное позволяет прийти к следующему выводу. Адвокат М., действовавший в порядке, предусмотренном ст. 189 УПК РФ, не представлял интересы свидетелей, которые могли бы противоречить интересам обвиняемого. Перечень обстоятельств, исключающих участие адвоката в уголовном деле (ст. 72 УПК РФ), не включает в себя указание на отстранение адвоката в случаях оказания им юридической помощи другим участникам уголовного дела при отсутствии противоречий в интересах. Отнесение показаний свидетелей к доказательствам обвинения следователем и без учёта мнения стороны защиты, носит предварительный и субъективный характер и не указывает на наличие противоречий интересов обвиняемого и свидетелей.

Таран А.С. Отвод адвоката в уголовном процессе Российской Федерации. М. 2015.

Таран А.С. Отвод адвоката в уголовном процессе Российской Федераци. Монография. М.: Юрлитинформ, 2015. 240 с.

В работе исследуются актуальные в теоретическом и правоприменительном аспектах вопросы правовой природы отвода адвоката, дана характеристика правоотношений по отводу адвоката, освещается процессуальный порядок его осуществления на отдельных стадиях, этапах и формах производства по уголовному делу.

Раскрываются процессуальные последствия установления обстоя­тельств, исключающих участие адвоката в производстве по уголовному делу. Анализируются требования, предъявляемые к процессуальному решению об отводе адвоката, а также установленные процессуальные гарантии его соответствия уголовно-процессуальному законодательству.

Для практикующих юристов: судей, адвокатов, прокуроров, следователей, дознавателей, преподавателей вузов и научных работников. Работа также рекомендуется студентам вузов и всем тем, кто интересуется проблемами гарантий адвокатской деятельности и права граждан на квалифицированную юридическую помощь.

ОГЛАВЛЕНИЕ

Введение.
Глава 1. Отвод адвоката: общая характеристика.
1. Понятие отвода в уголовном процессе. Отвод как правовой институт.
2. Адвокат в институте отвода участников уголовного процесса.
3. Правовое и нравственное значение отвода адвоката.

Глава 2. Общая характеристика правоотношений по отводу адвоката.
1. Объект правоотношений по отводу адвоката.
2. Субъекты, уполномоченные принимать решение об отводе адвоката.
3. Понятие и система поводов отвода адвоката.
4. Обязанность доказывания обстоятельств, исключающих участие адвоката в уголовном процессе.
5. Установление обстоятельств, исключающих участие адвоката в уголовном судопроизводстве (на примере конфликта интересов доверителей адвоката).

Глава 3. Отвод адвоката на отдельных этапах, стадиях и формах производства по делу.
1. Отвод адвоката в момент его вступления в дело.
2. Некоторые вопросы отвода адвоката на досудебных стадиях уголовного процесса.
3. О возможности отвода адвоката на стадии подготовки к судебному заседанию.
4. Процессуальный порядок отвода адвоката в подготовительной части судебного
разбирательства.
5. Отвод адвоката после начала судебного следствия.
6. Осуществление отвода адвоката в проверочных стадиях уголовного процесса.
7. Отвод адвоката при особом порядке судебного разбирательства и уголовного судопроизводства.

Глава 4. Процессуальные последствия установления обстоятельств,
исключающих участие адвоката в уголовном процессе.

1. Общие процессуальные последствия установления обстоятельств, исключающих участие адвоката в деле.
2. Спорные вопросы процессуальных последствий родства адвоката с участником уголовного процесса.
3. Особенности процессуальных последствий конфликта интересов доверителей
адвоката.

Глава 5. Постановление (определение) об отводе адвоката, гарантии его законности.
1. Процессуальное решение об отводе адвоката: требования к содержанию и форме.
2. Процессуальный контроль за отводом адвоката следователем.
3. Обжалование постановления следователя (дознавателя) об отводе адвоката.
4. Обжалование судебного решения об отводе адвоката.

Заключение.
Список использованной литературы.

Уголовно–процессуальный кодекс РФ устанавливает систему норм, регламентирующих основания и порядок отстранения (отвода) ряда участников уголовного процесса от его производства.

Отвод адвоката ввиду наличия обстоятельств, исключающих участие в уголовном процессе — не частое явление, встречающееся далеко не по каждому уголовному делу. Только 3% опрошенных нами адвокатов и 2,9 % следователей были отведены / отводили (соответственно) адвоката когда-либо. Иногда, правда, практика преподносит казусы, когда в одном судебном разбирательстве происходит отвод и адвоката-представителя потерпевшего и защитника по независящим одно от другого основаниям mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[2] .

Между тем, значимость того или иного процессуального института и актуальность его исследования, безусловно, не определяется исключительно статистикой частоты его применения. Необходимо исходить их таких критериев, как процессуальные последствия его нарушения, вероятность ущемления тем самым конституционных прав граждан.

Оказание юридической помощи защитником вопреки установленному запрету (ст. 72 УПК РФ) влечет признание права обвиняемого (подозреваемого) на защиту нарушенным, является существенным нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену приговора (п.4 ч.2 ст.389 (17) УПК РФ).

В силу этого ситуации, когда адвокат оказывает юридическую помощь при наличии предусмотренных в законе обстоятельств, исключающих его участие в деле, должны своевременно пресекаться.

Отвод адвоката, отстранение его от участия в деле напрямую затрагивает интересы его доверителя. Здесь напрямую ставится под угрозу конституционное право каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ч.1 ст. 48 Конституции РФ), подразумевающее право пользоваться помощью именно выбранного адвоката. Поэтому данное решение субъекта, ведущего уголовное судопроизводство, не должно быть произвольным. Конституционный Суд РФ подчеркнул, что «реализация права пользоваться помощью адвоката (защитника) не может быть поставлена в зависимость от усмотрения должностного лица или органа, в производстве которого находится уголовное дело» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[3] .

Современные правовые реалии таковы, что институт отводов нередко используется на практике как средство устранения из дела «неудобного», активного адвоката, оказания на него давления с целью пресечения настойчивости в осуществлении процессуальной функции защиты mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[4] .

Таким образом, в равной мере недопустимо как необоснованное осуществление отвода адвоката, так и его необоснованное неприменение.

Очевидно, что проблемы реализации института отвода адвоката обусловлены недостатками его правовой регламентации, многие его положения вызывают вопросы, требуют разъяснений.

В связи с этим невозможно отрицать значимость понимания процессуального порядка осуществления отвода адвоката. Положения данного правового института нуждаются в осмыслении уголовно-процессуальной наукой. Необходимо признать, что последняя не уделяла указанной проблематике должного внимания. Существующие научные разработки в данной области не получили всестороннего и систематизированного осмысления, многие высказанные учеными положения не бесспорны, не всегда надлежащим образом сформулированы, что затрудняет их оценку. Например, в учебнике по адвокатуре для вузов 2001года издания, со ссылкой на работы И.Д. Перлова, М.С. Строговича указано: «Упоминание в ст. 67 УПК (имеется в виду УПК РФ, хотя на самом деле, очевидно, речь о норме УПК РСФСР — примечание А.Т.) об отводе защитника не позволяет отождествлять этот отвод с отводом судьи, прокурора и других лиц. Защитнику не может быть заявлен отвод, как это имеет место с судьей, народным заседателем, прокурором и некоторыми другими участниками процесса» mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[5] . Далее проводится различие между отводом адвоката и иных участников процесса, при этом, однако, не пояснено, почему в возможности заявления отвода защитнику отказано.

Все это убедило нас в актуальности исследования как общих вопросов данной проблематики: понятия и сущности отвода адвоката в уголовном процессе, его правового и нравственного значения, так и специальных.

Первую свою монографию по данной проблематике мы посвятили обстоятельствам, исключающим участие адвоката в деле — основаниям его отвода, разграничению отвода адвоката и смежных правовых институтов ftn6″ href=»#_ftn6″ name=»_ftnref6″ title=»»> footnote»> 10.0pt;font-family:»Times New Roman»;mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;
mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[6] .

На этом исследование данного правового института не завершается. Не менее значимо изучение процессуального порядка его реализации,

Необходимо раскрыть и дать оценку таким установленным уголовно-процессуальным законом условиям отвода адвоката, как кругу субъектов, уполномоченных его заявлять и осуществлять, его поводам, этапам производства по делу, на которых он допускается, процессуальному порядку производства отвода адвоката на отдельных стадиях процесса. Следует обозначить требования к содержанию и форме процессуального решения об отводе адвоката, отследить закрепление в уголовно-процессуальном законе гарантий его законности и существование возможности обжалования, как одной из них.

Требуют осмысления многие вопросы процедуры отвода адвоката, не получившие законодательного разрешения, например: обязан ли следователь уведомить адвоката и его доверителя об обнаружении обстоятельств, исключающих участие в деле, и выяснить их позицию на этот счет; должен ли адвокат при наличии указанных обстоятельств отстраниться от участия в деле и если да, то в каком порядке; обязан ли адвокат, при обнаружении оснований для отвода какого-либо участника процесса заявить об этом, или же он может о них умолчать, руководствуясь, в первую очередь, интересами и позицией доверителя?

Необходимо определить не получивший до настоящего времени однозначного ответа круг процессуальных последствий обнаружения оснований отвода адвоката, а именно: кто подлежит отводу при установлении родства адвоката с профессиональным участником процесса (адвокат, профессиональный участник процесса или оба); как процессуально грамотно реагировать на обнаружение конфликта интересов доверителей адвоката в одном деле (должен ли адвокат быть отведен только в отношении одного из них или в отношении обоих и выбыть, таким образом, из процесса вообще), и ряд других.

При написании данной монографии был исследован широкий круг научных, учебных, учебно-методических материалов. Проанализированы решения Конституционного Суда РФ, Постановления Пленума Верховного Суда РФ (Верховного Суда РСФСР), решения Верховного Суда РФ, судебная практика судов различных уровней и регионов Российской Федерации, размещенная в глобальной информационной сети Интернет на сайтах pravo.ru, rospravosudie.com, также неопубликованная практика. Были исследованы уголовно-процессуальные кодексы отдельных стран-участниц СНГ, проведен сравнительный анализ с отечественным уголовно-процессуальным законодательством в исследуемой части. Автор провел анкетирование мировых судей, следователей, адвокатов, секретарей судебного заседания и помощников судей. Полученные результаты обобщены и приводятся в работе для иллюстрации соответствующих положений исследования.

mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[1] Далее, говоря об отводе указанных участников процесса, мы будем условно употреблять термин «отвод адвоката», т.к. наша работа посвящена адвокату, осуществляющему в уголовном процессе профессиональную деятельность в любом процессуальном статусе. Там, где процессуальный статус адвоката имеет особое значение, он будет специально обозначаться. При этом при отсутствии специальной оговорки, сказанное в отношении адвоката-представителя потерпевшего будет справедливо и по отношению к адвокату – представителю гражданского истца и гражданского ответчика.

footnote»> mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[3] См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 25 октября 2001 г. По делу о проверке конституционности положений, содержащихся в ст.ст. 47 и 51 УПК РСФСР и п. 15 ч.2 ст. 16 ФЗ «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А.П. Голомидова, В.Г. Кислицина и И.В. Москвичева ; Постановление Конституционного Суда РФ от 26 декабря 2003 г. № 20-П по делу о проверке конституционности отдельных положений ч. 1,2 ст. 118 УПК РФ в связи с жалобой Шенгелая З.Р.; Определение Конституционного Суда РФ от 8 февраля 2007 г. № 251 — О- П по жалобе гражданина Туктымышева Д.Ф. на нарушение его конституционных прав ч.2 ст. 50 и ч.3 ст. 51 УПК РФ.

mso-fareast-font-family:»Times New Roman»;mso-ansi-language:RU;mso-fareast-language:
RU;mso-bidi-language:AR-SA»>[4] Масленникова Л. Н. Мониторинг УПК РФ с позиций адвокатов. / Уроки реформы уголовного правосудия в России (по материалам работы Межведомственной рабочей группы по мониторингу УПК РФ и в связи с пятилетием со дня его принятия и введения в действие) // Сборник статей и материалов / Под ред. Е.Б. Мизулиной и В.Н. Плигина / научн. ред. Е.Б. Мизулина. – М.: Юристъ, 2006. – С. 261.

§2. Спорные вопросы процессуальных последствий родства адвоката с участником уголовного процесса.

Согласно п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ родство защитника (представителя потерпевшего) с любым из указанных в п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ должностных лиц (судьей, прокурором, следователем, дознавателем, секретарем судебного заседания) — основание для отвода как первого, так и вторых, поскольку аналогичный п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ запрет содержится в п.3 ч.1 ст. 61 УПК РФ.

В связи с этим возникает вопрос: при одновременном участии в деле данных субъектов-родственников, кто будет подлежать отводу?

Отвечая на него, заметим, что действующий уголовно-процессуальный кодекс прямо и специально разрешение этой ситуации не оговаривает. Анализ научных работ показывает, что ученые его решают весьма по-разному.

Сторонником наделения преимущественным правом участия в процессе адвоката была П.А. Лупинская. Она указывала: «родство адвоката – защитника с кем-либо из должностных лиц должно повлечь устранение из дела не его, а должностного лица, если на участии в деле данного адвоката настаивает обвиняемый. Обвиняемый свободен в выборе адвоката-защитника…» [1] . Очевидно, во главу угла здесь поставлено обеспечение права на защиту именно избранным адвокатом. Обосновывая преимущество адвоката на участие в процессе, ученые отмечают, что наличие родственных связей судьи и адвоката может сказаться на объективности и беспристрастности профессионального участника процесса. Возможная же заинтересованность адвоката в благоприятном для своего подзащитного исходе дела не служит препятствием для его участия в деле в качестве защитника [2] .

Иная точка зрения заключается в том, что отводу подлежит участник процесса, вступивший в дело последним [3] .

Так, в принципе соглашаясь с мнением П.А. Лупинской, М.В. Горский указывает, что «приоритет должен все же отдаваться времени участия каждого субъекта уголовного процесса» [4] . Он пришел к выводу о необходимости устранения из дела адвоката, только что вступившего в процесс, а не его родственника-профессионального участника судопроизводства, «поскольку нет сомнений в объективности уже произведенных действий, отстранение такого участника процесса приведет к затягиванию процесса, что нарушает права обвиняемого, особенно, если он заключен под стражу» [5] .

Кроме того, в качестве аргумента этой позиции приводится довод, что более позднее вступление в дело было незаконным [6] .

Этому подходу соответствует положение Модельного уголовно-процессуального Кодекса для государств – участников СНГ: «В случае, если одновременное участие в уголовном процессе нескольких лиц исключается из-за родственных отношений либо служебной или личной зависимости, из производства по уголовному делу должны устраняться лица, которые позднее других обрели положение судьи, присяжного заседателя или участника процесса» (ч.5 ст. 123). Эта норма воспринята УПК Республики Беларусь (ст. 76), УПК Республики Армения от 01.07.1998г. (ч.5 ст. 88), УПК Республики Казахстан от 13.12.1997г. (ч.3 ст. 89).

Третья точка зрения состоит в том, что отстранению от участия в деле подлежат оба субъекта.

Так, М.А. Фомин указывает, что закон, безусловно, обязывает профессиональных субъектов уголовного процесса самоустраниться от участия в деле при наличии соответствующих оснований. Но это не означает, что вопрос будет решен окончательно. Напротив, автор замечает: «однако исходя из смысла п.2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ следует, что и адвокат (защитник) будет подлежать отстранению от участия в деле, поскольку закон говорит о том, что исключается от участия в производстве по уголовному делу защитник, если он является родственником следователя, который ранее принимал участие в производстве по данному делу. Из чего следует, что новый следователь, принявший к своему производству уголовное дело, вправе вынести постановление об отстранении защитника от участия в деле по основаниям п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ. И данное постановление следует признать законным» [7] .

Четвертый вариант решения поставленной нами проблемы, при котором отстранению подлежит в любом случае адвокат, в науке не обосновывался. Чего не скажешь о практике, где он набрал наибольшее количество голосов при опросе следователей (чуть более 31,4%).

Вместе с тем, нельзя сказать, что данной категорией респондентов достигнуто однозначное понимание решения этого вопроса, поскольку чуть меньше (28,6%) высказались за то, что отводу подлежит тот субъект, который позднее вступил в процесс. Еще меньше – 20% посчитали, что отведены должны быть судья, следователь и т.д., а не адвокат, т.к. следует обеспечивать право на получение квалифицированной помощи. И, наконец, наименьшую поддержку получила позиция, что устранению подлежат оба участника процесса (17,1%).

В отличие от следователей, адвокаты достаточно единодушны в решении этого вопроса. Почти 64% высказались за то, что отводу подлежит в данной ситуации должностное лицо — участник процесса. 15% посчитали правильным применять правило о приоритетности первенства вступления в дело. Только 2 человека высказались за то, чтобы отведен был адвокат. Примечательно, что ни один не ответил, что решением вопроса являлось бы устранение обоих участников процесса из дела.

Мнения секретарей СЗ / помощников судей сильно разделились, при этом нельзя выделить наиболее поддерживаемый ими вариант. Этого не скажешь о мировых судьях, половина из которых четко обозначила, что отводу подлежит субъект, ведущий уголовное судопроизводство (судья, следователь и проч).

Сделать сравнительный анализ позиции практиков на поставленный вопрос поможет таблица, иллюстрирующая результаты опроса в этой части.

При установлении родственных связей между адвокатом и субъектом, для которого родственные отношения с адвокатом также являются основанием для отвода (судьей, следователем и т.д.), отводу подлежит:

Секретари СЗ/ помощники судей %

Судья, следователь и проч., т.к. должно обеспечиваться право на получение квалифицированной юридической помощи от избранного адвоката.

Тот из субъектов, кто позднее вступил в процесс.

Адвокат, как вполне заменимая фигура.

Оба субъекта должны быть отстранены от участия в деле.

На наш взгляд, каждая из этих позиций заслуживает внимания и имеет веские аргументы. Но одновременно очевидны и их существенные недостатки. Например, отдавая безусловный приоритет тому субъекту, который дольше участвует в деле, очевидно, исходят из того, что вопрос об отводе будет решаться незамедлительно, т.е. сразу же по вступлению в дело субъекта, чьи родственные связи того требуют. Однако в ситуации, когда данный факт выявится много позже этого момента, то обстоятельство, кто первым вступил в дело, не будет иметь существенного значения.

Отвод обоих субъектов, в первую очередь, негативен с точки зрения процессуальной экономии, т.к. вступление каждого нового участника процесса требует времени на ознакомление с ним а, следовательно, может привести к затягиванию процесса.

Сравнивая отвод субъектов данных категорий, отметим, что замена следователя, прокурора, судьи и других профессиональных участников процесса, деятельность которых находит детальное процессуальное отражение и подчинено строгой процессуальной форме, не представляет особой сложности. Уголовное судопроизводство построено так, что субъекты, ведущие уголовно-процессуальную деятельность, обезличены, они – часть общего механизма, действующего на основе взаимозаменяемости и участвуют в деле независимо от чьих-либо предпочтений, в противном случае давая повод для своего отвода (ч 2 ст. 61 УПК РФ). Что касается адвоката, то здесь все обстоит совершенно иначе. Его деятельность персонифицирована, он приглашается в процесс лично, т.е. с учетом индивидуальных качеств (за исключением защиты по назначению), его отношения с участником процесса, которому оказывается помощь, выстраиваются на взаимодоверительных началах и большая часть его деятельности лежит за пределами уголовно-процессуальной формы, недоступна для восприятия и воспроизведения иными лицами, в том числе новым адвокатом. В этой связи, конечно, вполне обоснована позиция ученых, настаивающих на преимущественном оставлении в деле именно адвоката. Однако, отмечая, что его участие в деле должно быть приоритетным в связи с тем, что для адвоката не выдвинуто требование закона об отсутствии заинтересованности в исходе дела, ученые упускают, что эта заинтересованность может быть не в пользу доверителя. А если оставить этот вопрос на усмотрение последнего, то с учетом состязательности процесса возникает вопрос об учете позиции противоположной стороны по делу, которая объективно участием в деле адвоката-родственника субъекта, ведущего уголовного судопроизводства, пусть и отстраненного, может быть поставлена в худшее положение.

Рассуждая о разрешении поставленного вопроса, анализируя при этом институт отвода в целом, то значение, которое вкладывает в него законодатель, мы пришли к выводу, что воля последнего состоит в отстранении из процесса обоих субъектов. Нормы закона об отводе исключительно императивны, они не допускают учета никаких условий отвода: ни волеизъявления доверителя адвоката, ни продолжительность оказания им юридической помощи, ни прочих факторов. Напротив, обстоятельства, исключающие участие в деле любого субъекта, в том числе адвоката, законодатель возвел в некий абсолют, презюмируя, что их наличие делает статус участника процесса «ненадлежащим» со всеми вытекающими процессуальными последствиями.

Положения ч.1 ст. 72 УПК РФ уже не раз оспаривались в Конституционном Суде РФ доверителями отведенных адвокатов, как допускающие отвод без учета мнения самого обвиняемого и нарушающие право на получение квалифицированной помощи, в том числе на помощь выбранного защитника. Конституционный Суд РФ не признает их противоречия Конституции РФ, указывая, что данные положения закона сами по себе обусловлены «необходимостью обеспечения как его (обвиняемого – примеч. А.Т.) права на защиту, так и прав и свобод других лиц, а также интересов правосудия.» [8]

Законодателю не безразличен факт участия в деле адвоката, состоящего в родстве с должностным лицом, даже уже выбывшим из процесса, иначе он не распространял бы основания отвода на случаи участия этого должностного лица в производстве по делу в прошлом, прямо устанавливая, что адвокат подлежит отводу и в том случае, когда это лицо «участвовало» в деле (п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ).

Если бы из двух субъектов отводу подлежал бы один, а именно — профессиональный участник процесса, то не было бы смысла дублировать данные основания отвода в нормах об отводе адвоката.

Очевидно, что обоюдный отвод, с одной стороны, направлен на устранение какой-либо заинтересованности в деле субъектов, ведущих уголовное судопроизводство. С другой, предотвращает зависимость адвоката от нашедших отражение в материалах дела позиций должностных лиц, пусть и отведенных от участия в процессе. Повлияет ли на объективность и непредвзятость субъекта, ведущего уголовного судопроизводство, факт вступления в дело родственника-адвоката, своевременно выявленный и повлекший отстранение последнего от участия в деле? Возможно, что не более, чем другие обстоятельства, о которых в процессе может быть совершенно неизвестно. Но в данном случае обнародуется факт существования особых доверительных отношений (являющихся, как известно, основой отношений между адвокатом и лицом, которому оказывается помощь, в силу чего последний и именуется законом «доверитель» [9] ) между участником процесса и родственником субъекта, ведущего процесс. Отношения между адвокатом и доверителем чаще всего возникают еще до вступления адвоката в процесс непосредственно, а обязательства, ими обусловленные, существуют еще и после его выхода из него (в том числе финансового характера), а некоторые продолжать существовать бессрочно (сохранение адвокатской тайны).

Поставим вопрос с другой стороны: какие последствия может иметь факт участия в деле должностного лица-родственника адвоката в прошлом?

Применительно к отводу по п.1 ч.1 ст. 72 УПК РФ в науке отмечается, что основанием для него служит, прежде всего, «преждевременная информированность» их о доказательственных материалах и доводах противоположной стороны, что нарушает соблюдение принципа равенства сторон в состязательном судопроизводстве [10] . На наш взгляд, сказанное в определенной мере справедливо и по отношению к исследуемому основанию отвода. Законодатель презюмирует, что родственные отношения могут служить каналом получения адвокатом определенной информации по делу, выходящей за рамки его официальных процессуальных возможностей.

Нельзя забывать о противоположной стороне в процессе, для которой участие в деле адвоката, состоящего в родственных отношениях с лицом, выполнявшим в производстве по данному делу властно-распорядительные полномочия, пусть и выбывшим из процесса по случаю вступления в него адвоката, — свидетельство возможных неофициальных преимуществ последнего.

С другой стороны, участие в деле такого адвоката может ущемлять и интересы его доверителя. Адвокат, чей родственник осуществлял должностные полномочия на определенном этапе производство по делу, может быть поставлен перед выбором: оспаривать достоверность, допустимость собранных доказательств, законность принятых процессуальных решений, выявляя, тем самым, недобросовестность, неквалифицированность субъекта, осуществлявшего производство по уголовному делу, или умолчать о соответствующих обстоятельствах, заботясь о должностном положении и служебной репутации своего родственника. Очевидно, что разрешение данной личной дилеммы возможно не в пользу интересов доверителя адвоката.

Заметим, что законодатель оговорил строго определенный круг субъектов, родство с которыми влечет отвод адвоката. Причем из всех участников процесса, осуществляющих так называемую «вспомогательную функцию», ст. 72 УПК РФ упоминает только секретаря судебного разбирательства. Здесь не названы ни переводчик, ни специалист, ни эксперт, в отношении которых, кстати, закон установил запрет на участие в деле при наличии родственных отношений с любым участником судопроизводства, в том числе адвокатом (п.2 ч.2 ст. 60, ст.ст. 61, 69, 70, 71 УПК РФ). В этом иногда видят пробельность действующего законодательства и вносят предложения по включению в перечень субъектов, родство с которыми влечет отстранение адвоката из дела, также эксперта, специалиста, переводчика, понятого [11] . Мы можем предположить, что наличие в деле доказательства, в формировании которого участвовал родственник адвоката, состоящий в одном из указанных статусов, может связать инициативу адвоката по его оспариванию и повлиять на объективность его оценки в целом. Не стоит забывать и о том, что названные участники процесса могут быть вызваны для допроса об обстоятельствах участия в деле в общем порядке (ст. 278 УПК РФ), для дополнения или разъяснения ранее данного заключения (ст. 282 УПК РФ). Участие в деле их родственника-адвоката эту возможность ограничит.

Однако, на наш взгляд, включение этих субъектов в п.2 ч.1 ст. 72 УПК РФ в том виде, в котором этот запрет сформулирован сейчас, приведет к ликвидации преимущественного права осуществления своих полномочий адвокатом по отношению к данным участниками процесса. Действительно, целесообразно, чтобы адвокат не вступал в процесс, а вступивший, был отведен, если эти субъекты уже осуществили в процессе свои полномочия. Но если вступление адвоката в производство по делу приходится на момент их участия в производстве по делу, то оно должно повлечь отвод именно субъектов, осуществляющих «вспомогательную функцию» при собирании доказательств.

Вместе с тем, на наш взгляд, стоит задуматься о том, насколько оправданно отстранение обоих субъектов из процесса при родстве адвоката с секретарем судебного заседания. Например, мы считаем, что при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ факт родства защитника с секретарем судебного заседания, должен приводить к отводу именно последнего. Очевидно, что законодатель исходил при формулировании указанного запрета из соображений значимости для вынесения итогового решения по делу такого процессуального документа, как протокол судебного заседания, подразумевая рассмотрение дела по существу. Поскольку на объективность уже составленных протоколов вступление адвоката в дело повлиять не может, законодатель заботится о независимости адвоката в дальнейшем, при реализации им специально оговоренного законом права на внесение замечаний на протокол судебного заседания (ст.ст. 260, 372 УПК РФ) и на обжалование приговора.

В отличие от признания преимущественного права на участие в процессе субъекта, ранее вступившего в процесс, высказанная нами точка зрения, так же, как и позиция о преимущественном праве адвоката на участие в процессе, открывает дорогу к злоупотреблению правом на выбор адвоката. Можно предположить возникновение ситуации, когда обвиняемый пригласит адвоката с единственной целью: устранить из процесса определенного «неугодного» профессионального участника процесса.

В этой связи встает вопрос о добросовестности адвоката при принятии поручения на представление интересов доверителя в процессе, если он заведомо знает об участии в деле своего родственника и, тем более, предполагает перспективу постановки вопроса об отводе последнего [12] .

Части 2 ст. 72 УПК РФ корреспондирует положение п.п.3 п.2 ч.4 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», согласно которому «адвокат не вправе принимать. поручение.. если он состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица». Поэтому принятие адвокатом такого поручения является нарушением требований закона, а если оно осуществлялось еще и заведомо с целью устранения из дела определенного субъекта – то это незаконный способ защиты, являющийся нарушением требований профессиональной этики (ч.1 ст. 10 КПЭА).

Очевидно, установление этих обстоятельств, особенно субъективной стороны данного правонарушения – задача весьма непростая для квалификационных комиссий адвокатских палат. При маловероятности поступления самой информации об отводе профессионального участника процесса в связи с вступлением адвоката в дело возможность привлечения адвоката к дисциплинарной ответственности за данные действия сведена практически к нулю.

Разрешая вопрос о том, кто же должен покинуть процесс при родственных отношениях участников процесса, М.В. Горский отмечает: «вообще, ситуация, когда один профессиональный участник является родственником другого участника, может быть использована, например, адвокатом (защитником, представителем) для решения своих тактических задач: кому из этих участников тактически правильнее заявить отвод? [13]

Соответственно, отвод в этой ситуации он относит к вопросам адвокатской тактики, считая, что адвокат вправе выбирать, заявлять его или нет, а если и заявлять, то кому именно, якобы предвосхищая, тем самым, решение данного вопроса.

На наш взгляд, все не так однозначно. Действительно, заявление отвода не является процессуальной обязанностью участника процесса. То, что сам адвокат решает, заявлять или не заявлять отвод и, соответственно, обнародовать или нет соответствующую информацию, признали 68,6% опрощенных нами следователей и 81,8% адвокатов. Но вряд ли заявление отвода в рассматриваемой ситуации должно влечь отвод только того участника процесса, которому он был заявлен. Это следует из того, что в настоящее время отвод осуществляется не только по заявлению, сделанному соответствующими субъектами, прямо предусмотренному законом (ч.2 ст. 62 УПК РФ), но и по собственной инициативе самими лицами, ведущими процесс.

В связи с этим было бы ошибочным полагать, что адвокат, заявляющий отвод, обусловленный родством участников уголовного процесса, будет всецело определять, кто же должен покинуть производство по делу.

§ 3. Особенности процессуальных последствий конфликта интересов доверителей адвоката

Вопрос том, каковы последствия констатации оказания адвокатом юридической помощи доверителям с противоречивыми интересами одновременно по одному и тому же делу, достаточно дискуссионен. А именно: должен ли адвокат быть отведен из дела вообще, или же освобожден от оказания помощи только одному из доверителей, а если последнее, то кому из них?

Признав конфликт интересов доверителей основанием отвода адвоката в п. 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ, закон не урегулировал специально решение этого вопроса.

По мнению ряда авторов комментариев Уголовно-процессуального кодекса и учебников по уголовно-процессуальному праву РФ закон требует освобождения адвоката от защиты только одного из доверителей. Так, и применительно к ч.6 ст. 49 УПК РФ дано указание: «Если эти противоречия будут выявлены в ходе производства по уголовному делу, защитник должен поставить об этом в известность соответственно лицо, производящее расследование, или судью (суд), а также обвиняемых и заявить ходатайство об освобождении его от защиты одного из обвиняемых» [14] .

Однако другие ученые настаивают на том, что такой подход нарушает равенство прав участников судебного разбирательства. Они считают, что в соответствии со ст.72 УПК РФ (ст. 67.1 УПК РСФСР) защитник подлежит освобождению от участия в деле в целом, а не только в отношении одного из обвиняемых. Эта позиция высказывалась как при действии УПК РСФСР, так и в наше время [15] . Следует отметить, что именно такое требование содержит п. 3.2.2. Кодекса поведения для юристов в ЕС, согласно которому «Юрист должен прекратить действовать в интересах обоих клиентов, когда конфликт интересов возникает между этими клиентами…».

Указанную позицию заняла Адвокатская Палата г. Москвы, давшая разъяснения о том, что «В случаях, когда адвокат защищает двух подозреваемых или обвиняемых и в ходе предварительного расследования или судебного разбирательства интересы одного из них вступают в противоречие с интересами другого, адвокату, который не вправе согласно ч. 6 ст. 49 УПК РФ далее продолжать защищать обоих, следует выйти из дела. Предпочтение одного подзащитного другому будет профессионально неэтичным.» [16] .

На наш взгляд, именно эта позиция претворяется в жизнь Верховным Судом РФ (РСФСР). Так, отменяя приговор Кемеровского районного Суда в отношении Каверзина, Пирогова и Фролова Верховный Суд РФ указал: «Установив нарушение закона, суд не учел, что в силу п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ адвокат подлежал отводу как в части защиты Пирогова, так и в части защиты Каверзина» [17] .

Однако такой подход подвергается критике некоторыми современными учеными. Они отмечают, что толкование ч.3 ст. 72 УПК РФ, как исключающей возможность продолжения защиты обоих подсудимых, требующей устранения адвоката, выбранного первым из них, приводит к нарушению его права на защиту [18] . Указывается, что в случае установления конфликта интересов доверителей адвоката «достаточно обеспечить защитником тех подсудимых, которые сделали выбор в пользу иного защитника, а не устранять адвоката из процесса» [19] .

Не соглашаясь с данными учеными, отметим следующее. Пункт 3 ч.1 ст. 72 УПК РФ основанием отвода адвоката считает тот факт, что адвокат «оказывает или ранее оказывал (подчеркнуто мной – А.Т.) юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат…» При этом отстранение адвоката от оказания юридической помощи одному из доверителей не разрешит окончательно ситуацию, поскольку она и в этом случае будет подпадать под формулировку основания отвода, предусмотренного п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ. Требование закона о недопустимости оказания помощи лицу, интересы которого противоречат интересам его бывшего доверителя [20] имеет глубокий смысл [21] . Тем самым лицо, которому адвокат оказывал помощь, ограждается от угрозы разглашения адвокатской тайны и от весьма сомнительных с этической точки зрения казусов, когда ему придется выступать против адвоката, которому оно в прошлом доверилось. С другой стороны, это защищает доверителей адвоката от ситуаций, при которых их будет защищать лицо, связанное предыдущими обязательствами и отношениями. Не следует забывать и о самом адвокате, которого выступление против своего бывшего доверителя и необходимость остерегаться обвинения в разглашении адвокатской тайны может достаточно серьезно обременять. Следует заметить, что если даже адвокат и будет сохранять адвокатскую тайну в отношении обоих доверителей, где гарантия того, что знание какой-либо информации о лице, когда-то обращавшемся к нему за юридической помощью, а ныне выступающем процессуальным противником не повлияет на выбор тактики, стратегии защиты? Тем самым, отвод адвоката от участия в производстве по уголовному делу только в отношении одного из доверителей может обернуться как против их обеих, так и самого адвоката.

Между тем, в настоящее время на практике, как следует из анализа ряда решений, нередки случаи отвода адвоката при конфликте интересов доверителей только в отношении одного из них. Данные решения следователей становятся предметом судебного обжалования со стороны адвоката, не согласного с наличием оснований для отвода. При этом, признавая законность решений следователя, суды не дают негативную оценку фактам отвода адвоката только в отношении одного из доверителей [22] .

Так, например, из постановления Московского городского суда от 08 апреля 2013 г. № 4у/8-2295 следует, что адвокат, заключивший соглашения на защиту К. от 21 мая 2012 г. и на защиту другого обвиняемого – К. 07 июня 2012 г. в связи с установлением следователем противоречий в их интересах, 15 июня 2012г. был отведен в отношении одного из обвиняемых К [23] .

Отметим, что поставленная нами проблема в науке анализируется в основном в ракурсе деятельности защитника и коллизии интересов, возникающей между его доверителями, имеющими процессуальный статус обвиняемых.

А как должна разрешаться ситуация при наличии коллизии интересов доверителей адвоката, состоящих в ином процессуальном статусе: потерпевшего, гражданского истца? Думается, что абсолютно аналогично. Иной ответ нарушал бы не только принцип равенства прав участников процесса, но и ставил бы доверителей адвоката в неравное положение, что представляется неприемлемым.

Заметим, что в п.3 ч.1 ст. 72 УПК РФ ничего не сказано о таком доверителе адвоката, как свидетель. Между тем, при всей неоднозначности в уголовном процессе категории «интересы свидетеля», следует признать распространение п.3 ч.2 ст. 72 УПК РФ и на данного доверителя адвоката. Специфика интересов указанного участника процесса не отменяет общего правила о необходимости отвода адвоката при их коллизии с интересами других участников процесса.

Что касается мнения практиков по данной проблематики, то весьма любопытной представляется позиция адвокатов. Результаты обобщения их ответов таковы: 33,3% ответили, что при возникновении конфликта доверителей убедят одного из них отказаться от их услуг; 24,2% заявят самоотвод в отношении одного из доверителей; 12,1% уговорят обоих доверителей отказаться от их услуг, 9,1% заявят самоотвод в отношении обоих доверителей.

Адвокаты, выбравшие свободный вариант ответа, указали, что такие ситуации надо избегать заранее; что возможен выбор вариантов, в зависимости от обстоятельств. Один адвокат указал, что попробует уговорить обоих доверителей отказаться от его услуг, а если не получится, тогда заявит самоотвод в отношении обоих. Интересен выбор в качестве оптимального решения ситуации принятие мер по устранению конфликта интересов доверителей, а также убеждение одного из доверителей заключить соглашение с другим адвокатом, с которым «удобно» работать в паре.

Наглядно результаты данного опроса представлены в таблице.

При установлении конфликта интересов доверителей в одном деле, вы

Еще по теме:

  • Виза рф для гражданина эстонии Виза рф для гражданина эстонии последнее обновление 08.12.2017 Оформление визы в Российскую Федерацию Для граждан Эстонии Виза обязательно оформляется до путешествия. Исключением являются туристы круизных лайнеров, которые проводят на территории России не более 72 часов. Необходимые […]
  • Список машин с налогом на роскошь Список авто попадающих под налог на роскошь 2018 На сайте Минпромторга России опубликован перечень автомобилей, в отношении которых транспортный налог уплачивается с учетом повышающих коэффициентов в 2018 году. Напомним, что подобным образом налоги в отношении автомобилей стоимостью […]
  • Декларация на возврат ндфл 2018 Декларация 3-НДФЛ в 2018: бланк Актуально на: 5 февраля 2018 г. Форма 3-НДФЛ 2017 (пример заполнения) Форма 3-НДФЛ – это Налоговая декларация по налогу на доходы физических лиц. Представлять ее по итогам 2017 года должны физические лица-налогоплательщики, которые указаны в ст.ст. 227, […]
  • Окислительно восстановительные реакции правила Правила уравнивания окислительно-восстановительных реакций; (Применение закона сохранения заряда к окислительно-восстановительным реакциям) 1. В молекуле, как бы сложна она ни была, сумма степеней окисления атомов, связанных между собой, равна нулю, т.e. молекула всегда […]
  • Использование правила ленца ЭЛЕКТРОМАГНИТНАЯ ИНДУКЦИЯ М. Фарадей - 1831 г. Способы получения индукционного тока . 1. перемещение магнита и катушки относительно друг друга; 2. перемещение одной катушки относительно другой; 3. изменение силы тока в одной из катушек; 4. замыкание и размыкание цепи; 5. перемещение […]
  • Когда нужно обращаться в арбитражный суд sprosiuristov.ru Дневник юридических баталий Адвокат, Юрист (10) Арбитражные суды (споры хозяств. субъектов) (12) Банки/Кредиты (5) ГИБДД (8) ДНЕВНИК ЮРИДИЧЕСКИХ БАТАЛИЙ (39) Защита прав потребителей (19) Местное самоуправление (8) Мировые и районные суды (13) […]
  • Капитаны речных судов Полномочия капитанов морских и речных судов по возбуждению и расследованию уголовных дел Щепачев Станислав Дмитриевич, курсант 3 курса, факультета «Правовое обеспечение национальной безопасности», Дальневосточного Юридического института МВД России, рядовой полиции научный руководитель: […]
  • Площадь многоугольника правило Площадь фигур Две фигуры называют равными, если одну их них можно так наложить на другую, что эти фигуры совпадут. Площади равных фигур равны. Их периметры тоже равны. Площадь квадрата Для вычисления площади квадрата нужно умножить его длину на саму себя. SEKFM = EK · EK SEKFM = 3 · 3 = […]