Адвокат в процессе собирания доказательств

Уголовный процесс
Сайт Константина Калиновского

Согласно конституционному принципу состязательности стороны обвинения и защиты в уголовном процессе должны быть равноправны. Одним из важнейших аспектов данного равноправия является уголовно-процессуальное доказывание и его «сердцевина» – собирание доказательств. В связи с этим очевидно, что некоторые инквизиционные черты действующего российского уголовного процесса нуждаются в реформировании.

Обеспечить равенство сторон в собирании доказательств, теоретически, можно двумя способами. Во-первых, путем предоставления адвокату-защитнику права самому собирать доказательства или даже проводить параллельное расследование. Такой подход находит довольно широкую поддержку среди процессуалистов [1]. Во-вторых, путем передачи права собирания-легализации доказательств независимому от сторон органу юстиции – участковому судье (как в Германии) или судебному следователю (как во Франции). При этом органы уголовного преследования, лишаясь этих процессуальных полномочий, уравниваются со стороной защиты. Стороны лишь принимают участие в доказывании [2].

Последняя позиция представляется более обоснованной.

В состязательном типе уголовного процесса сторонам обвинения и защиты принадлежат права по поиску и обнаружению относимой к делу информации. Однако это отыскание имеет характер предпроцессуальной деятельности и не является уголовно-процессуальным собиранием доказательств. Процессуальная фиксация, легализация информации относится к функции юстиции и принадлежит органу юстиции. Только после уголовно-процессуального собирания доказательств (судебной процедуры) обнаруженные сторонами носители информации приобретают качество источников доказательств, а сама информация становится процессуальным доказательством (средством доказывания).

Однако данные теоретические положения признаются не всеми. Согласно проведенному нами исследованию подавляющее большинство адвокатов (92%) считают необходимым предоставить им право на самостоятельный сбор информации в предварительном расследовании [3]. Собственно говоря, против этого никто и не возражает. Такое право закреплено в статье 15 Положения об адвокатуре РСФСР от 20 ноября 1980 г. и нуждается в дополнительных гарантиях. Серьезные возражения вызывает предоставление стороне защиты права уголовно-процессуального производства следственных действий или параллельного расследования. Кроме несоответствия этих предложений теории доказательственного права, они отвергаются и другими аргументами.

Производство следственных действий (тем более параллельного расследования) неразрывно связано с мерами процессуального принуждения, обеспечивающими доказательства. Частные лица не должны осуществлять властные полномочия. В ответ на это предлагается предусмотреть участие представителя власти в принудительных следственных действиях, производимых защитником или частным детективом. Однако и это предложение не выдерживает критики. Во-первых, участие в процессуальных действиях представителя административной власти умаляет роль юстиции и приводит к ненужному дублированию, поскольку адвокат не может принять решение по делу и представляет результаты следственного действия в суд. Во-вторых, производимое адвокатом следственное действие не имеет таких процессуальных гарантий, как судебная процедура. Следовательно, представитель судебной власти (судья или судебный следователь) должен производить следственное действие, а адвокат лишь участвовать в нем.

Изложенное позволяет заключить, что адвокат не должен иметь полномочий по производству следственных действий или параллельного расследования. С этим выводом солидарны большинство опрошенных нами практических работников (65% судей, 58% прокуроров и следователей прокуратуры, 66% следователей МВД), за исключением 78% адвокатов. По другим данным 70% практических работников выступают против предоставления защитнику права производства следственных действий [4].

Поскольку действия защитника по отысканию информации не являются уголовно-процессуальными (они носят предпроцессуальный характер, как и оперативно-розыскная деятельность), постольку недостаточно обосновано их закрепление в статье принятого в первом чтении Государственной Думой РФ Проекта УПК РФ, посвященной собиранию доказательств (ч.3 ст.82) [5]. Это способно ввести в заблуждение практических работников и породить представление об обнаруженных адвокатом предметах и документах как о полноценных доказательствах, хотя таковыми они станут лишь после принятия (собирания) их следователем или судом. Вполне достаточно регламентации этих действий защитника в законодательстве об адвокатуре. По тем же причинам не стоит закреплять в указанном Проекте УПК право адвоката-представителя потерпевшего собирать доказательства [6].

Изложенное приводит нас к выводу о том, что Проект УПК (ст.82) необоснованно расширяет предмет уголовно-процессуального регулирования [7]. Кроме того, закрепление в УПК прав потерпевшего, его представителя и защитника обращаться с запросами в предприятия, учреждения и организации с тем, чтобы полученные ответы представить потом следователю, несет двойной вред. Во-первых, это явно не способствует инициативной работе следователя и дознавателя. Во-вторых, отсутствие властных полномочий может не только сделать усилия частных лиц тщетными, сколько привести к уничтожению важных следов преступления, например, сокрытие улик соучастниками. Думается, что вполне достаточно права сторон обращения с соответствующим ходатайством к органу юстиции, который может от имени судебной власти выдать им запрос на руки или в необходимых случаях провести полицейскими силами обыск, выемку, осмотр или другие следственные действия.

Итак, несмотря на сложность рассматриваемой проблемы, представляется неверным предоставление адвокату права процессуального собирания доказательств. В состязательном процессе адвокат как защитник (или как представитель потерпевшего) должен участвовать в собирании доказательств, обладая теми же процессуальными средствами, что и органы уголовного преследования.

[1] Баев М.О. Тактика профессиональной защиты от обвинения в уголовном процессе России: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Воронеж, 1998. С.23; Горя Н. Принцип состязательности и функции защиты // Российская юстиция. 1990. № 7. С.22; Макаров А.М., Алексеева Л.Б. Каким быть уголовному процессу? // Советское государство и право. 1990. № 11. С. 152; Петрухин И.Л. Состязательность и правосудие // Государство и право. 1994. № 10. С.137; Рогаткин А.А., Петрухин И.Л. О реформе уголовно-процессуального права РФ // Проблемы Российской адвокатуры. М., 1997. С.107.

Эта идея воплощалась в проекте УПК РФ от ГПУ при Президенте РФ. См.: Российская юстиция. 1994. № 9.

[2] См.: например: Стецовский Ю.И. Ларин А.М. Конституционный принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. М., 1988. С. 309-310.

[3] Эти данные подтверждаются и из других источников. См.: Резник В.Ю. Теоретические основы и практика деятельности адвоката на предварительном следствии: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Краснодар, 1998. С. 8.

[4] Баев М.О. Указ. соч. С.23. По результатам исследования С.Д. Шестаковой за предоставление защите права самостоятельно собирать доказательства выступают, в основном, адвокаты (48%) и всего 7% судей, в то время, как за принадлежность данных полномочий судебному следователю высказываются 79% судей, 86% прокуроров и следователей и 52 % адвокатов: Шестакова С.Д. Проблемы состязательности в российском уголовном процессе: Дисс. … канд. юрид. наук. СПб., 1998. С. 166.

[5] Постановление Государственной Думы № 26 от 13.05.1997 г.

[6] Противоречивую позицию в этом вопросе занимает А.В. Долгушин. С одной стороны, он говорит о «предпроцессуальности» запроса адвоката об истребовании сведений, что, однако, позволяет ему утверждать: «адвокат вправе собирать только такие доказательства, которые не требуют для признания их таковыми определенной процессуальной формы (курсив наш. К.Б.)». С другой стороны, он предлагает предоставить право потерпевшему истребовать доказательства. (Долгушин А.В. Развитие процессуальных условий реализации принципа состязательности: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 1995. С. 15-18). Верно к решению этого вопроса подходит В.А. Пономаренко. Представление преобразует предметы и документы в доказательства в процессуальном смысле слова. (Пономаренко В.А. Проблемы представления и использования доказательств в уголовном процессе: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Саратов, 1998. С. 8.).

[7] Иное мнение обосновывается В.Ю. Резником. Автор считает необходимым закрепить в УПК норму о праве адвоката собирать информацию на предварительном расследовании, в том числе проводить опросы. В то же время В.Ю. Резник подчеркивает предпроцессуальность таких действий: Резник В.Ю. Указ. соч. С. 8.

uristinfo.net

§2. Участие адвоката-защитника в предварительном следствии и дознании. Участие адвоката в доказывании. Определение им круга необходимых доказательств. Способы собирания доказательств адвокатом. Стратегия и тактика предъявления их на предварительном следствии и в суде. Выбор адвокатом линии защиты и согласование ее с клиентом. Особенность участия адвоката в следственных действиях. Полномочия адвоката на предварительном расследовании. Методика ознакомления адвоката с материалами уголовного дела

При расследовании и рассмотрении уголовного дела в деятельности адвоката особое место занимает участие в доказывании, которое включает выявление, собирание, закрепление и представление доказательств. В силу презумпции невиновности подозреваемый, обвиняемый, подсудимый не обязаны доказывать свою невиновность, а не устраненные сомнения в виновности толкуются в их пользу (ст. 45 Конституции Российской Федерации). Бремя доказывания обвинения и опровержения доводов в защиту подозреваемого, обвиняемого или подсудимого лежит на стороне обвинения (ч. 2 ст. 14 УПК РФ). Все доводы, обосновывающие их невиновность или смягчающие ответственность, должен выявлять, собирать, закреплять и представлять дознавателю, следователю, прокурору, суду адвокат.

В этом состоят особенности участия защитника в доказывании, субъектом которого он признан ч. 3 ст. 86 УПК РФ. Согласно ее предписаниям адвокат вправе собирать доказательства путем: получения предметов и иных сведений; опроса лиц с их согласия; истребования справок, характеристик, различных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления и др. Собирание доказательств адвокат осуществляет посредством совершения процессуальных действий, которые включают как следственные и судебные, так и иные действия, предусмотренные УПК (п. 32 ст. 5 УПК). К иным процессуальным действиям, предусмотренным законом, относятся действия адвоката по собиранию доказательств в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК. Закон об адвокатуре в систему средств доказывания включает и такие, как возможность собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, собирать и представлять документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи, фиксировать, в том числе с помощью технических средств, информацию, содержащуюся в материалах дела (п. 3 ст. 6).

Осуществляемое адвокатом доказывание по уголовным делам, с одной стороны, носит односторонний характер — направлено на защиту прав и интересов подозреваемого, обвиняемого, подсудимого. С другой стороны, невыполнение или ненадлежащее выполнение адвокатом обязанностей по участию в доказывании не влечет неблагоприятных последствий для подзащитного, т.к. это не означает доказанности виновности подозреваемого, обвиняемого, подсудимого.

Односторонний характер осуществляемого адвокатом доказывания играет решающую роль в определении обстоятельств, которые ему предстоит установить по конкретному уголовному делу. Процессуально-правовая основа для правильного решения данного вопроса закреплена в п. 2, 3, 5-7 ч. 1 ст. 73 УПК, согласно которым защитник-адвокат направляет свои усилия на доказывание обстоятельств, касающихся невиновности подзащитного в совершении преступления, характеристики его личности, устранения преступности и наказуемости деяния, смягчения наказания, а также могущих повлечь за собой освобождение от уголовной ответственности и наказания.

Объем, последовательность и этап представления доказательств, собранных в интересах защиты подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, адвокат определяет исходя из тактики защиты, которую он выработал по уголовному делу и согласовал с подзащитным. Например, представить дознавателю или следователю все собранные им доказательства либо определенные из них при предъявлении обвинения и допросе обвиняемого с тем, чтобы обосновать свои требования по уголовному делу. Защитник-адвокат может избрать и иную тактику предъявления доказательств на предварительном расследовании, скажем, в ходе ознакомления с материалами оконченного расследования. Допускается демонстрация соответствующих доказательств и при производстве конкретных следственных действий для того, чтобы опровергнуть факты, неблагоприятные для подозреваемого, обвиняемого.

Особенности характерны и для тактики защиты в судебном разбирательстве *(90) , прежде всего выражающиеся в работе адвоката с доказательствами: вся собранная им информация должна быть представлена суду, включена в процесс исследования, исследована в ходе судебного следствия. Таким путем защитник-адвокат опровергает обвинение в целом, отдельные его части либо эпизоды, подтверждает свою позицию на основе доказательств, представленных им суду. Они могут относиться как к оценке фактической, так и юридической стороны обвинения, предъявленного его подзащитному.

Один из способов осуществления адвокатом доказывания на досудебном производстве состоит в участии в производстве следственных действий. Адвокат вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в производстве иных следственных действий, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого, либо по его ходатайству, либо по ходатайству самого защитника (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК).

Как участник производства следственного действия адвокат вправе: задавать вопросы допрашиваемым; требовать применения научно-технических средств для фиксации хода и итогов следственного действия; ходатайствовать о занесении в протокол следственного действия тех или иных сведений; изложить в протоколе следственного действия свои замечания, требовать дополнения его;

подписать протокол следственного действия. В силу ст. 167 УПК адвокат не вправе отказаться от подписания протокола следственного действия, но может изложить в нем свои замечания.

Если адвокат участвует в производстве следственного действия, для проведения которого установлен судебный порядок разрешения на это (ст. 165 УПК), защитник до начала такого следственного действия вправе потребовать от дознавателя или следователя ознакомить его с судебным решением, снять его ксерокопию, а при отсутствии — возражать против производства данного следственного действия. Особенно тогда, когда оно производится в отношении подозреваемого или обвиняемого, которого адвокат защищает.

К производству следственных действий адвокат должен подготовиться. В частности, решить, необходимо ли участие в следственном действии законных представителей подозреваемого, обвиняемого, специалиста, переводчика, с тем, чтобы заявить соответствующие ходатайства. Непременно обдумать, сформулировать и записать вопросы, которые предстоит задать соответствующим участникам следственного действия. Это относится и к такому из них, как допрос подозреваемого или обвиняемого. Кстати, повторный допрос последнего по тому же обвинению в случае отказа от дачи показаний допускается только по просьбе самого обвиняемого (ч. 4 ст. 173 УПК). Адвокат должен помнить, что он выступает гарантом исполнения данного предписания и через него обвиняемый может передать такую просьбу дознавателю или следователю.

Цель участия адвоката в производстве следственных действий — выявление обстоятельств и доказательств, влияющих на решение вопроса о виновности подзащитного, квалификацию совершенного им деяния, вид и размер ответственности либо освобождения от нее. Собственно говоря, эта цель выражает общее направление доказывания, осуществляемого адвокатом по уголовному делу. Сохраняется оно и на завершающем этапе предварительного производства.

По окончании предварительного расследования адвокат вправе знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из него любые сведения и в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов дела, в том числе с помощью технических средств, заявлять ходатайства, представлять доказательства, приносить жалобы на действия (бездействие) дознавателя, следователя, прокурора.

Все материалы уголовного дела для ознакомления обвиняемому и его адвокату следователь предъявляет подшитыми и пронумерованными (ч. 1 ст. 217 УПК). Вещественные доказательства тоже предъявляются для ознакомления обвиняемому и его защитнику, а по их просьбе следователь должен ознакомить их с фотографиями, аудио- и видеозаписями, материалами киносъемки. Ознакомление с материалами оконченного предварительного следствия обвиняемый и его защитник могут производить совместно, а по их просьбе — раздельно.

Применительно к этапу ознакомления адвоката с материалами оконченного предварительного следствия практика и теория выработали целый ряд методических рекомендаций, реализацию которых предопределяет момент вступления адвоката в дело. Если он участвует в деле с момента задержания подозреваемого или привлечения лица в качестве обвиняемого, то адвокату нет необходимости начинать ознакомление с материалами дела с изучения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого. В таких случаях адвокат продолжит ознакомление со всеми материалами однотомного дела. Иная методика ознакомления с материалами дела, состоящего из нескольких томов. До начала изучения материалов оконченного досудебного производства надо решить вопрос, будут ли обвиняемый и защитник знакомиться с ними раздельно или совместно, с тем, чтобы заявить об этом следователю. Затем предстоит решить и другие важные вопросы, касающиеся многотомного и многоэпизодного уголовного дела.

В первую очередь следует начать изучение материалов, относящихся к обвинению лица, которое защищает адвокат, тщательно и внимательно изучить постановление о привлечении в качестве обвиняемого. Это позволит определить, материалы каких томов дела и в каком объеме предстоит изучить. Если материалы дела сгруппированы по эпизодам обвинения, то защитник и обвиняемый будут знакомиться с теми томами, где содержится информация, доказательства, касающиеся данного обвинения, а по необходимости изучать и материалы других томов дела.

В процессе ознакомления с материалами уголовного дела, состоящего из многих томов, обвиняемый и его защитник вправе повторно обращаться к любому из томов дела, а также выписывать любые сведения и в любом объеме, снимать копии с документов (ч. 2 ст. 217 УПК). Обвиняемый и его защитник не могут быть ограничены во времени, которое им необходимо для ознакомления с материалами уголовного дела. По ознакомлении с материалами дела адвокат вправе заявлять следователю ходатайства, которые обязан рассмотреть и разрешить, составить протокол ознакомления адвоката и обвиняемого с материалами дела (ст. 218, 219 УПК).

Заявленные при ознакомлении с материалами оконченного предварительного следствия ходатайства адвоката могут быть нацелены на то, чтобы собирать доказательства, имеющие значение для защиты обвиняемого, проверить версии, опровергающие обвинение, предъявленное подзащитному, изменить квалификацию деяний обвиняемого на более мягкую, исключить отдельные эпизоды или части из обвинения, прекратить уголовное дело и уголовное преследование (п. 1-3 ч. 1 ст. 24; ч. 3 ст. 24 УПК).

После удовлетворения или отклонения следователем данных ходатайств адвокат и обвиняемый подписывают протокол об ознакомлении с материалами оконченного предварительного расследования по уголовному делу, а следователь приступает к составлению по нему обвинительного заключения (ст. 218-220 УПК). Уголовное дело с обвинительным заключением, утвержденным прокурором, последний направляет в суд для рассмотрения по существу.

К ВОПРОСУ О ПОЛНОМОЧИЯХ ЗАЩИТНИКА ПО СОБИРАНИЮ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон. Данное положение нашло свое дальнейшее развитие в уголовно-процессуальном законодательстве, подтверждая тем самым, что современная концепция российского уголовного судопроизводства основывается на принципе состязательности сторон и ориентирована на усиление защиты конституционных прав и законных интересов участников процесса, ужесточение правовых требований к допустимости доказательств.

Во все времена традиционным и характерным для состязательной конструкции процесса являлось выделение трех основных процессуальных функций: обвинения, защиты и разрешения дела, а обязательными элементами состязательности являются: а) отделение обвинения от суда; б) процессуальное положение обвинения и защиты как сторон; в) процессуальное равенство сторон; г) активное, самостоятельное положение суда по отношению к сторонам(1).

Как справедливо отмечал Р. Д. Рахунов, «главное в защите — это оказание юридической помощи подзащитному, представление суду таких данных, которые опровергают обвинение или смягчают ответственность подсудимого»(2). Именно поэтому по большинству уголовных дел бремя поиска и представления этих данных ложится на плечи защитника.

В соответствии с ч. 1 ст. 49 УПК РФ защитник — это лицо, осуществляющее в установленном Уголовно-процессуальным кодексом порядке защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу. Участие защитника в уголовном процессе регламентировано ст.ст. 49—53 УПК РФ.

В соответствии со ст. 53 УПК РФ защитник в уголовном судопроизводстве наделен обширными полномочиями. УПК РФ, предоставляя защитнику широкие возможности для участия в производстве по уголовным делам, усилил и его роль в доказывании. Однако и по сей день один из давних дискуссионных вопросов теории и практики российского уголовного процесса — вопрос о наделении защитника правом собирания доказательств — остается весьма спорным и актуальным.

Ряд юристов с удовлетворением констатируют, что УПК РФ (ст. ст. 53, 86) предоставляет адвокату— защитнику возможность самостоятельно собирать доказательства по уголовному делу(3). Подобное суждение, на наш взгляд, вряд ли может считаться состоятельным, поскольку собирание доказательств представляет собой их поиск, обнаружение, истребование, представление и последующее процессуальное оформление (закрепление) в установленном законом порядке. Тем самым здесь неразрывно связаны познавательная и удостоверительная стороны доказывания. И именно поэтому мы считаем, что собирание и представление доказательственной информации защитником происходит в достаточно специфических условиях и нуждается в более углубленном исследовании.

В ранее действовавшем уголовно-процессуальном законе защитник наделялся только лишь правом представления доказательств (ч. 2 ст. 51, ч. 2 ст. 70 УПК РСФСР). Роль защитника при этом сводилась к заявлению ходатайств о производстве тех или иных следственных действий либо о приобщении к уголовному делу документов или предметов. Фактические данные, полученные по уголовному делу, на стадии

предварительного расследования или судебного разбирательства становились доказательствами только после процессуальных действий следователя, дознавателя или судьи, т. е. защитник просил, а следователь, дознаватель или судья решали, быть доказательству или не быть. Таким образом, следователь, дознаватель или судья собирали доказательства, а иные участники, в частности защитник, содействовали этому. Поэтому никто и не утверждал, что по УПК РСФСР защитник имел право на самостоятельное собирание доказательств.

В УПК РФ законодатель закрепил право защитника не только представлять, но и собирать доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном ч. 3 ст. 86 УПК РФ (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Согласно данной норме защитник вправе собирать доказательства путем:
получения предметов, документов и иных сведений;
опроса лиц с их согласия;
истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.

Поскольку в ст. 86 УПК РФ, озаглавленной «Собирание доказательств», прямо говорится о собирании доказательств защитником наряду с органами уголовного преследования и судом, то некоторые ученые и практики позволяют себе делать вывод, что защитник действительно наделен правомочиями в основной части доказывания — собирании доказательств. Например, по мнению Е. Б. Мизулиной, наделение защитника полномочиями по собиранию доказательств служит одной из гарантий принципа состязательности(1). Однако, по нашему мнению, такой вывод является поспешным, поскольку объявить право и гарантировать его реализацию — не одно и то же. Необходимо уяснить, насколько данное положение уголовно-процес-суального закона обеспечено реальным механизмом его применения.

Сегодня в юридической литературе учеными и практиками все чаще высказывается мнение о «полуступенчатости» права защитника по собиранию и представлению доказательств. Так, ряд авторов единодушны в том, что идея формирования состязательного уголовного процесса не была реализована законодателем в должной мере(2), о чем свидетельствуют положения действующего УПК РФ.

С одной стороны, в ч. 3 ст. 86 УПК РФ законодатель перечисляет, что именно признается доказательствами, право собирать и представлять которые предоставлено защитнику, а с другой — в ч. 2 ст. 74 УПК РФ в перечень доказательств по уголовному делу не включает пункт о признании представленных адвокатом сведений в качестве доказательств.

Мы полагаем, что уголовно-процес-суальный закон не дает защитнику права самостоятельно собирать именно доказательства. Поскольку одной из ключевых здесь выступает норма ст. 74 УПК РФ, то, исходя из общепринятого понимания доказательства как единства содержания и формы, единства сведений и их источников, право защитника собирать доказательства можно подвергнуть сомнению. Жесткий перечень видов доказательств закреплен в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. В качестве доказательств допускаются: показания подозреваемого, обвиняемого; показания потерпевшего, свидетеля; заключение и показания эксперта; заключение и показания специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы (ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Следовательно, только эти семь источников процессуальной информации являются доказательствами по уголовному делу. Исчерпывающий перечень доказательств, установленный уголовно-процес-суальным законом, не содержит ни «опросов лиц», ни «предметов и документов», собранных защитником на основании ч. 3 ст. 86 УПК РФ(3).

Кроме того, необходимо отметить, что доказательства должны соответствовать целому ряду требований уголовно-процессуального закона, и одно из этих требований — законность способа получения доказательства. Как правильно отмечает Б. С. Тетерин, «законность способа получения доказательств является неотъемлемой частью самого понятия доказательства»(1).

Собирание доказательств согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий. Таким образом, исключительной компетенцией на производство следственных (и судебных) действий обладает лишь орган, осуществляющий производство по делу в соответствующей стадии(2). Из положений УПК РФ следует, что законодатель рассматривает доказательства как сведения, полученные уполномоченным должностным лицом процессуальным путем, т. е. путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных УПК РФ, в форме, указанной в ч. 2 ст. 74 УПК РФ.

Для защитника законодатель предусмотрел полномочия по осуществлению трех мер, упомянутых в ч. 3 ст. 86 УПК РФ, однако ни одна из них следственным действием не является. Иными словами, получаемая защитником информация априори не может признаваться доказательством, поскольку принципиально отличается от доказательств в части субъектов, осуществляющих поиск и познание, методов осуществления указанных действий и источников получения сведений.

Таким образом, анализ действующего уголовно-процессуального законодательства позволяет прийти к выводу о том, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ не наделяет защитника правом собирать доказательства.

Законодатель сам осторожно говорит о «получении предметов, документов и иных сведений» (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). Уже то, что совершенно справедливо с точки зрения теории доказательств говорится о получении предметов, документов и иных сведений, т. е. информации, а не доказательств, подтверждает сказанное. Действительно, полученные защитником сведения не могут сразу же войти в систему доказательств по уголовному делу, поскольку они не обладают процессуальным статусом. Так же сконструирован и п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ: «опрос лиц с их согласия». Таким способом собранные защитником сведения это тоже всего лишь информация, которая без соответствующего процессуального оформления лишена признака достоверности. А чтобы оперировать в уголовном процессе доказательствами, необходимо закрепить полученные сведения надлежащим процессуальным путем на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона. Ведь только после уголовно-процессуального собирания обнаруженные защитником носители информации приобретают качество источников доказательств, а сами сведения становятся процессуальным доказательством.

По мнению Ю. П. Гармаева, «показания лиц, опрошенных защитниками, предметы, документы и иные сведения могут по своему содержанию являться доказательствами (ч. 1 ст. 74 УПК РФ), но сами по себе, вне их процессуального оформления судом, прокурором, следователем или дознавателем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами»(3).

На наш взгляд, верную позицию в этом вопросе также занимает С. А. Шейфер, который указывает, что «признать представленный объект доказательством, ввести его в дело, т. е. включить в систему уже собранных доказательств — это исключительная прерогатива органа расследования, прокурора и суда. Принятие решения о приобщении предмета или документа к делу в сущности представляет собой акт закрепления доказательства, завершающий момент собирания (формирования) доказательства. Пока такое решение не принято — доказательства еще не существует. Оно еще “не собрано”, не сформулировано»(4).

То что в ч. 3 ст. 86 УПК РФ речь идет не о собирании и представлении защитником доказательств, а о собирании и представлении документов и предметов для приобщения к уголовному делу в качестве доказательств, справедливо отмечает Н. П. Царева(1), и мы разделяем ее точку зрения. Тем более что данное положение уголовно-процессуального закона воспроизводит способы собирания адвокатом информации в пользу своего подзащитного, установленные ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ, согласно которой адвокат вправе:

«1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;

2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации».

Следовательно, деятельность защитника по реализации полномочий, предусмотренных ч. 3 ст. 86 УПК РФ, ни с точки зрения полученных результатов, ни с точки зрения методов ее осуществления нельзя считать собиранием доказательств. Поэтому до признания представленных сведений, документов и предметов доказательствами они не имеют такого статуса. На это справедливо указывает Ю. И. Стецовский: «Собирать доказательства разрешается в пределах процессуальной формы и только лицу, производящему дознание, следователю, прокурору, суду»(2).

Полагаем, что только представленные защитником справки, характеристики, иные документы, истребованные от органов государственной власти и прочих организаций в рамках п. 3 ч. 3 ст. 86 УПК РФ, которые согласно ст. 84 УПК РФ обладают процессуальной формой, могут быть приобщены в качестве доказательств по уголовному делу, поскольку субъект доказывания имеет реальную возможность подвергнуть их проверке на предмет относимости и достоверности и сделать их дальнейшее использование в качестве доказательств допустимым.

По мнению Б. И. Пинхасова, в случае представления документа участником уголовного судопроизводства, имеющим такое право, необходимо допросить владельца подобного документа(3). Между тем необходимо отметить, что в современных условиях подобное суждение не может считаться состоятельным, поскольку согласно п. 2 ч. 2 ст. 56 УПК РФ адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, не может быть допрошен в качестве свидетеля. Тем самым уголовно-процессуальный закон запрещает получение показаний у защитника, принимающего участие в уголовном деле, в случаях когда защитник и его подзащитный не заинтересованы в оглашении тех или иных сведений. Данное положение нашло подтверждение в решении Конституционного Суда Российской Федерации, который определил, что п. 2 ч. 3 ст. 56 УПК РФ «не служит для адвоката препятствием в реализации права выступить свидетелем по делу при условии изменения впоследствии правового статуса и соблюдения прав и законных интересов лиц, доверивших ему информацию»(4). А в остальных случаях, по нашему мнению, существует возможность допросить

в качестве свидетеля, например, исполнителя представленной справки, характеристики, иного документа и только в том случае, если этому лицу могут быть известны какие-либо обстоятельства, имеющие значение для разрешения уголовного дела (ч. 1 ст. 56 УПК РФ).

Нельзя не обратить внимание на то обстоятельство, что защитник, исходя из требования п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, вправе собирать и представлять доказательства для оказания юридической помощи. Однако п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ отсылает к ч. 3 ст. 86 УПК РФ, регламентирующей собирании доказательств. В ней уже нет ссылок и указаний на цель, которая стоит перед защитником. А раз так, защитник вправе в пределах предоставленных ему полномочий не только оказывать юридическую помощь своему подзащитному, но и осуществлять функции защиты в полном объеме: смягчение ответственности подзащитного; установление его невиновности либо меньшей виновности.

На основании вышеизложенного мы приходим к выводу о том, что в уголовном судопроизводстве в силу предоставленных полномочий (п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ и п. 3 ч. 3. ст. 86 УПК РФ) защитник вправе собирать и представлять предметы, документы, иные сведения, а также справки, характеристики и иные документы органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые, по его мнению, могут стать доказательствами, оправдывающими или смягчающими вину его подзащитного.

Еще по теме:

  • И е иродов основные законы электромагнетизма Электромагнетизм. Основные законы . Иродов И.Е. 7-е изд. — М.: 2009. - 319 с. Пособие содержит теоретический материал (основные идеи электромагнетизма), а также разбор многочисленных примеров и задач, где показано, как надо подходить к их решению. Задачи тесно связаны с основным […]
  • Федеральный закон от 20 апреля 1995 г Статья 12. Органы, обеспечивающие безопасность Информация об изменениях: Федеральным законом от 7 февраля 2017 г. N 7-ФЗ в статью 12 внесены изменения Статья 12. Органы, обеспечивающие безопасность Применение и осуществление мер безопасности возлагается: 1) в отношении судей, арбитражных […]
  • Бланк заявление о расторжении договора осаго Заявление о расторжении страхового договора и возврата части страховой премии Высылаю Вам образец данного заявления - шаблон. От Страхователя А.А. проживающего по адресу _____________________ (адрес) тел. __________________ Полис ААА № __________ от __.__.200_г Заявление о досрочном […]
  • Сколько стоит оформить зал Оформление свадебного зала. Дорогие друзья! Студия МИЛАНА может предложить различные виды оформления места проведения свадьбы, среди наших услуг вы сможете найти как недорогие так и более эксклюзивные варианты декора. Мы успешно оформляем: Залы на […]
  • Индексация пенсии военным 2018г Российским военным с 1 января 2018 года проиндексировали денежное довольствие и пенсии Соответствующие нормативно-правовые документы и бюджетные средства были подготовлены заблаговременно. В России с 1 января 2018 года проиндексировали на 4 процента денежное довольствие военнослужащих и […]
  • Правило на окончание ие Азбучные истины Интерактивный диктант Учебник ГРАМОТЫ: орфография Учебник ГРАМОТЫ: пунктуация Имена и названия. Интерактивный тренажер Полезные ссылки Летнее чтение Запоминалки Цитаты о языке Скороговорки Пословицы и поговорки Учебник ГРАМОТЫ: орфография Выберите правильные варианты […]
  • Подтверждение рвп заявление Подтверждение РВП: как проводится и какие документы нужны в 2018 году Россия является привлекательной страной для мигрантов из разных уголков планеты, конечно, большинство людей, которые хотят переехать сюда жить и работать — это выходцы из близлежащего зарубежья. Независимо от того, из […]
  • Неуплата штрафа по кредиту Как по кредиту отменить выставленные штрафы и пени? Оформить заявку и получить ответ из банка всего за 30 минут→ За просрочку по кредиту банк начисляет колоссальные штрафы, порой сопоставимые с самим долгом, а размер просрочек увеличивается пропорционально ее длительности. Некоторые […]