Закон наиболее тесной связи в мчп

Закон наиболее тесной связи в мчп

7. Закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis)

Закон, с которым правоотношение наиболее тесно связано, выступает как дополнительная формула прикрепления по сравнению с законом автономии воли и регулирует круг договорных правоотношений. Исторически данная формула прикрепления сложилась в англосаксонской системе права относительно недавно, но уже получила закрепление в европейском частном праве, а именно сначала в Римской конвенции, затем в Регламенте Рим I. Согласно последнему в случае, если подлежащее применению право не может быть определено на основании п. 1–2 ст. 4, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесную связь (п. 4 ст. 4). Наиболее тесная связь договора и применимого права определяется целым рядом факторов, специфичных для того или иного договора. Так, для договора международной перевозки грузов этими факторами могут быть место расположения основного коммерческого предприятия перевозчика, место погрузки или место разгрузки товаров. Если предметом контракта выступают вещные права в отношении недвижимого имущества, то фактором наиболее тесной связи будет являться место нахождения недвижимости.

Еще в начале XX в. в российской науке МЧП подчеркивалось значение тесной связи регулируемого правоотношения с правовой системой определенного государства. Так, Б. Э. Нольде писал, что «всякая коллизионная норма является ответом на вопрос о том, какой из разноместных гражданских материальных законов применяется к данной категории правоотношений, заключающих в себе международные (или междуобластные) элементы; ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из этих законов, с которым данная категория правоотношения одним из своих международных (или междуобластных) элементов, по мнению данной коллизионной системы, всего теснее связана»[115]. М. И. Брун полагал, что «выбор между разноместными законами материального права в случае их коллизии предполагает не только оценку содержания этих законов (их социальной цели), но и испытание крепости привязок. Содержание законов материального права оценивается для того, чтобы конфликтный законодатель мог сказать, может ли он допустить действие иностранного закона, буде образовалась какая-либо из привязок правоотношения с иностранным элементом к его материальному законодательству; для начертания самой конфликтной нормы необходима дальнейшая оценка – к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее»[116].

При рассмотрении вопроса о привязке наиболее тесной связи в качестве важного фактора общего характера можно назвать концепцию характерного исполнения (characteristic performance), воплощенную в п. 3 ст. 4 Регламента Рим I. Согласно этой норме в случае, если договор не подпадает под действие п. 1 ст. 4 или если элементы договора подпадают под действие нескольких подпунктов (a) – (h) п. 1 ст. 4, то договор регулируется правом той страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. В случае, если из всех обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая указана в п. 1–2 ст. 4, то применяется право этой другой страны (п. 3 ст. 4).

Нельзя не отметить тот факт, что концепции характерного исполнения присуща некоторая доля неопределенности. Для ее устранения было предложено рассматривать в качестве характерного исполнения такое обязательство, которое позволяет отличить один вид договора от другого. Таким образом, уплата денежных сумм по договору никогда не будет характерным исполнением, скорее им будет то обязательство, за которое должно быть получено денежное вознаграждение, т. е. поставка товара по договору купли-продажи, оказание транспортных услуг по договору перевозки и т. д. Если следовать данному толкованию концепции характерного исполнения, то по договору купли-продажи характерным исполнением будет поставка товара продавцом, а применимым правом будет право страны продавца, что приводит нас к коллизионной привязке «закон страны продавца» (lex venditoris).

Концепция характерного исполнения нашла отражение и в современном российском законодательстве, что, безусловно, является новеллой и шагом вперед по пути унификации национального коллизионного права и его гармонизации с европейским правом. Более того, закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли. Согласно ст. 1211 ГК РФ при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается сторона, являющаяся, в частности:

1) продавцом – в договоре купли-продажи;

2) дарителем – в договоре дарения;

3) арендодателем – в договоре аренды;

4) ссудодателем – в договоре безвозмездного пользования;

5) подрядчиком – в договоре подряда;

6) перевозчиком – в договоре перевозки;

7) экспедитором – в договоре транспортной экспедиции;

8) займодавцем (кредитором) – в договоре займа (кредитном договоре);

9) финансовым агентом – в договоре финансирования под уступку денежного требования;

10) банком – в договоре банковского вклада (депозита) и договоре банковского счета;

11) хранителем – в договоре хранения;

12) страховщиком – в договоре страхования;

13) поверенным – в договоре поручения;

14) комиссионером – в договоре комиссии;

15) агентом – в агентском договоре;

16) исполнителем – в договоре возмездного оказания услуг;

17) залогодателем – в договоре о залоге;

18) поручителем – в договоре поручительства (п. 1–2 ст. 1211 ГК РФ).

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, в частности, является:

1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ – право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;

2) в отношении договора простого товарищества – право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;

3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, – право страны, где проводится аукцион или конкурс либо находится биржа;

4) в отношении договора коммерческой концессии – право страны, на территории которой пользователю разрешается использование комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав, либо, если данное использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;

5) в отношении договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации – право страны, на территории которой действует передаваемое приобретателю исключительное право, а если оно действует на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности правообладателя;

6) в отношении лицензионного договора – право страны, на территории которой лицензиату разрешается использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, а если такое использование разрешается на территориях одновременно нескольких стран, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности лицензиара (п. 3–8 ст. 1211 ГК РФ).

К договору, содержащему элементы различных договоров, применяется право страны, с которой этот договор, рассматриваемый в целом, наиболее тесно связан, если из закона, условий или существа этого договора либо совокупности обстоятельств дела не вытекает, что применимое право подлежит определению для таких элементов этого договора отдельно (п. 10 ст. 1211 ГК РФ).

Согласно Договору между Россией и Польшей, если стороны не избрали подлежащего применению законодательства, применяется законодательство Договаривающейся стороны, на территории которой проживает, учреждена или имеет местонахождение сторона, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания такого договора (п. 1 ст. 36). Как правильно отмечает Е. В. Кабатова, введение принципа применения права той страны, с которой то или иное отношение наиболее тесно связано, является наиболее ярким примером проявления в МЧП гибких принципов определения применимого права. По ее мнению, принцип наиболее тесной связи выступает скорее как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы, ибо здесь отсутствует указание на конкретную правовую систему – это должно быть определено судом или арбитражем при рассмотрении конкретного спора. Нахождение тесной связи не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа[117].

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том, что коллизионные привязки, сложившиеся на протяжении столетий и воспринятые многочисленными национальными правовыми системами (например, lex venditoris – в отношении договоров купли-продажи, lex rei sitae – в отношении договоров, связанных с недвижимым имуществом), выступают в качестве индикаторов выявления наиболее тесной связи договора с той или иной правовой системой, однако сам процесс такого выявления находится в полной зависимости от усмотрения юрисдикционного органа – суда или арбитража. Так, ст. 6 Гаагской конвенции 1978 г. о праве, применимом к агентированию, предусматривает, что если применимое право не было определено самими сторонами, то им будет национальное право того государства, на территории которого в момент заключения агентского соглашения агент имел свое коммерческое предприятие или, при отсутствии такового, свое обычное место жительства. В соответствии с Гаагской конвенцией 1986 г. о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров, если стороны не выбрали право, подлежащее применению к договору купли-продажи, то таким правом будет право того государства, где продавец имел свое коммерческое предприятие в момент заключения договора (п. 1 ст. 8)[118].

Оригинальные авторские работы

Закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis, the law of the real connection)

Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления все шире распространяется. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой самый яркий пример проявления этой тенденции.

Наиболее тесная связь — абстрактный, «каучуковый» критерий, содержание которого может трактоваться принципиально различным образом. Подходы для определения какого-либо объективного критерия при установлении применимого права были обозначены в XIX столетии в «доктрине Савиньи» — отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе. Любая коллизионная норма отвечает на вопрос, «какой из разноместных. материальных законов применяется к данной категории правоотношений. ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из законов, с которым данная категория правоотношения. всего теснее связана». В процессе создания коллизионных норм законодатель должен определить, «к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее».

Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо-американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается в теории намерения и теории локализации. Теория намерения — правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации — правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.

В законодательстве (ст. 1-105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. В американском конфликтном праве «наиболее тесная связь» определяется весьма своеобразно: «Любой вопрос в деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу. Этот штат определяется посредством оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу устремлений всех вовлеченных штатов» (ст. 3515 ГК Луизианы). Схожая практика имеет место и в английских судах.

Германская доктрина права исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, определяемое в соответствии с предписаниями Регламента Рим I (ст. 3.1.b ВЗ ГГУ).

В отечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП: «Принцип наиболее тесной связи выступает как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы. Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой «тесная связь», то следует признать, что «тесная связь» очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право должно быть определено судом или арбитражем. Подобный процесс коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи — не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП».

Большинство представителей российской доктрины подчеркивает коллизионную природу принципа тесной связи: «Следует заметить, что значение «гибкой» коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки «рядового» коллизионного правила. Указанный принцип приобрел «статус» одного из основных коллизионных начал». «Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли».

Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.

В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода, общего коллизионного начала для регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии). «Применение иностранного права исключено, если при учете всех обстоятельств судебного дела подлежащее применению право не обнаруживает никакой связи с судебным делом или частью судебного дела и наиболее тесная связь обнаруживается с правом другого государства» (ст. 1.11. ГК Литвы (2001, в ред. 2009)).

Во многих современных национальных кодификациях МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного предоставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.

Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.

Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях — в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965), Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (1974), Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978).

Самым детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи был определен в Римской конвенции 1980 г. (ст. 4): если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Наиболее тесная связь определялась посредством презумпций, основанных на концепции «характерного исполнения» (characteristic performance). Генеральная (общая) презумпция — договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности — это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.

Римская конвенция 1980 г. трактовала принцип тесной связи в свете концепции «характерного исполнения» и одновременно закрепляла самое гибкое понимание этого принципа — в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: «. если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются».

Регламент Рим I, заменивший Римскую конвенцию (в отношениях между всеми странами — членами ЕС, кроме Дании), предусматривает применение закона наиболее тесной связи как субсидиарную коллизионную привязку второй степени. Автономия воли сторон является генеральной коллизионной привязкой. При отсутствии выбора права применяется право страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (субсидиарная коллизионная привязка второй степени). В ст. 4 Регламента закреплены критерии выбора права для отдельных видов договоров:

o договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства продавец;

o договор оказания услуг регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства поставщик услуг;

o договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется правом страны, где находится недвижимое имущество;

o договор коммерческой концессии регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель;

o договор о сбыте продукции регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства сторона, осуществляющая сбыт;

o договор купли-продажи товаров на аукционе регулируется правом страны, где имеет место купля-продажа на аукционе, если это место может быть определено.

В случае невозможности применить нормативно закрепленные частные презумпции договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (общая презумпция).

Применение закона наиболее тесной связи позиционируется в Рим I как «условие об изъятии». Если из обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая может быть определена посредством частных или общей презумпций, то применяется право этой другой страны. Если применимое право не может быть определено перечисленными способами, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи. В Преамбуле Рим I говорится, что суды должны располагать определенной свободой усмотрения в целях установления права, которое имеет наиболее тесные связи с ситуацией. В частности, следует учитывать наличие тесных связей договора с другими договорами.

Принцип наиболее тесной связи на универсальном уровне был воспринят уже Венской конвенции 1980 г.: если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением (ст. 10). В международных соглашениях, принятых в конце 1980-х гг., разработаны различные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:

— деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г.);

— обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» так, как она была закреплена в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).

В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что в коллизионной привязке к закону наиболее тесной связи сконструированы три основные условия (частные презумпции)’:

1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора;

2) субъектное условие презумпции состоит в связи с правом стороны, осуществляющей характерное исполнение;

3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или административный центр.

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение — это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделкиlex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в законах о МЧП Швейцарии, Украины, Польши. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208,1218 ГКРФ).

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «. применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:

— если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);

— если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);

— если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предоставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» — растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. Законодательное закрепление гибких коллизионных привязок приводит к тому, что коллизионные нормы создаются непосредственно правоприменителем. Такой подход увеличивает роль судов и вызывает опасения в злоупотреблении судейского усмотрения’.

Согласно Концепции развития гражданского законодательства РФ одна из целей дополнений и изменений разд. VI ГК РФ преследует цель — расширение круга отношений, прямо регулируемых коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной предсказуемости конечного результата.

Действительно, «каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Однако неразвитость практики, сложность использования и опасность судейского произвола не являются причинами, чтобы отказываться от механизмов, позволяющих наиболее корректно разрешить спор, связанный с иностранным правопорядком. Во всем мире применение критерия наиболее тесной связи имеет тенденцию к расширению, и законодатели других стран не опасаются сложностей, сопряженных с этим институтом. Представляется, что российскому законодателю нет необходимости отказываться от использования критерия наиболее тесной связи, который в настоящее время является не столько коллизионной привязкой, сколько принципом МЧП.

Закон наиболее тесной связи (lex connectionis fermitatis, the law of the real connection)

Закон наиболее тесной связи означает применение права того государства, с которым частное правоотношение наиболее тесно связано. Несмотря на неопределенность содержания и трудность правоприменения, эта формула прикрепления все шире распространяется. Современное МЧП стремится к установлению максимально гибких критериев определения применимого права. Применение права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано, представляет собой самый яркий пример проявления этой тенденции.

Наиболее тесная связь — абстрактный, «каучуковый» критерий, содержание которого может трактоваться принципиально различным образом. Подходы для определения какого-либо объективного критерия при установлении применимого права были обозначены в XIX столетии в «доктрине Савиньи» — отыскание для каждого юридического отношения той правовой сферы, к которой это отношение принадлежит по своей природе. Любая коллизионная норма отвечает на вопрос, «какой из разноместных. материальных законов применяется к данной категории правоотношений. ответ этот дается признанием обязательной силы за тем из законов, с которым данная категория правоотношения. всего теснее связана». В процессе создания коллизионных норм законодатель должен определить, «к какому из двух законодательств правоотношение тянется сильнее».

Формула прикрепления к закону наиболее тесной связи сложилась в англо-американской доктрине и практике. Критерий наиболее тесной связи устанавливается посредством теории презумпций. В современной английской доктрине принцип тесной связи выражается в теории намерения и теории локализации. Теория намерения — правом, свойственным договору, является право, применение которого входило в намерение сторон. Теория локализации — правом, свойственным договору, является право, в котором в максимальной степени группируются основные элементы договора.

В законодательстве (ст. 1-105 ЕТК США) и судебной практике США критерий наиболее тесной связи ограничивает пределы автономии воли и служит признаком для локализации договора при отсутствии выбора права сторонами. В американском конфликтном праве «наиболее тесная связь» определяется весьма своеобразно: «Любой вопрос в деле, имеющем связи с другими штатами, регулируется правом штата, устремлениям которого был бы нанесен наиболее серьезный ущерб, если бы его право не было применено к этому вопросу. Этот штат определяется посредством оценивания силы и уместности имеющих отношение к делу устремлений всех вовлеченных штатов» (ст. 3515 ГК Луизианы). Схожая практика имеет место и в английских судах.

Германская доктрина права исходит из того, что правом, свойственным договору, является право, выбранное сторонами. При этом необходимо определить и правовую систему, которая имеет объективную и наиболее тесную связь с договором. Если выбор применимого права сторонами не сделан, применяется право, определяемое в соответствии с предписаниями Регламента Рим I (ст. 3.1.b ВЗ ГГУ).

В отечественной доктрине существует концепция, согласно которой принцип тесной связи имеет не столько коллизионную природу, сколько отражает сущность и природу МЧП: «Принцип наиболее тесной связи выступает как общий принцип, а не как результат применения коллизионной нормы. Если сравнить структуру обычной коллизионной нормы с привязкой «тесная связь», то следует признать, что «тесная связь» очень мало на нее похожа. Привязка коллизионной нормы указывает на конкретную правовую систему, подлежащую применению. Если законодатель или практика отсылает к праву страны, с которой правоотношение тесно связано, то указание на конкретную правовую систему отсутствует. Применимое право должно быть определено судом или арбитражем. Подобный процесс коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Это позволяет утверждать, что установление тесной связи — не результат применения коллизионной нормы, а результат применения общего принципа, используемого в современном МЧП».

Большинство представителей российской доктрины подчеркивает коллизионную природу принципа тесной связи: «Следует заметить, что значение «гибкой» коллизионной нормы, отсылающей к праву страны, с которым отношение наиболее тесно связано, переросло рамки «рядового» коллизионного правила. Указанный принцип приобрел «статус» одного из основных коллизионных начал». «Закон наиболее тесной связи становится главной, приоритетной коллизионной привязкой в отношении договорных обязательств после закона автономии воли».

Принцип тесной связи (как и автономия воли) не может быть оценен однозначно. Структура коллизионной нормы с привязкой «выбор права сторонами договора» тоже мало похожа на структуру обычной коллизионной нормы. В данном случае также отсутствует указание на конкретную правовую систему. Применимое право установлено не законодателем, а сторонами договора. Подобный процесс также коренным образом отличается от действия обычной коллизионной нормы. Однако автономия воли не теряет свое качество коллизионной привязки, одновременно являясь источником МЧП и его главным специальным принципом.

В некоторых кодификациях МЧП критерий наиболее тесной связи используется в качестве общего подхода, общего коллизионного начала для регулирования всех частноправовых отношений, связанных с иностранным правопорядком (ст. 41 ГК Португалии; ст. 1 Закона о МЧП Австрии). «Применение иностранного права исключено, если при учете всех обстоятельств судебного дела подлежащее применению право не обнаруживает никакой связи с судебным делом или частью судебного дела и наиболее тесная связь обнаруживается с правом другого государства» (ст. 1.11. ГК Литвы (2001, в ред. 2009)).

Во многих современных национальных кодификациях МЧП принцип наиболее тесной связи закреплен как коллизионная привязка и установлены критерии определения права, наиболее тесно связанного с договором. Закон о МЧП Швейцарии определяет такой правопорядок как право государства, в котором сторона, обязанная совершить предоставление, определяющее существо обязательства, имеет место обычного пребывания (критерий «характерного предоставления»). Аналогичный подход закреплен в законодательстве Лихтенштейна, Квебека, Австралии.

Анализ нормативных актов и сравнение начала наиболее тесной связи с началом автономии воли сторон позволяют утверждать, что понятие «тесная связь» выступает в МЧП в двойственном качестве. Наиболее тесная связь одновременно является и коллизионной привязкой, и специальным принципом МЧП. В качестве коллизионной привязки правильнее говорить не о принципе, а о законе наиболее тесной связи.

Коллизионная привязка к закону наиболее тесной связи закреплена во многих международных соглашениях — в Конвенции о юрисдикции, применимом праве и признании решений об усыновлении (1965), Конвенции о кодексе поведения линейных конференций (1974), Конвенции о праве, применимом к режимам собственности супругов (1978).

Самым детальным и подробным образом закон наиболее тесной связи был определен в Римской конвенции 1980 г. (ст. 4): если стороны не выбрали применимое право, то им будет право того государства, с которым договор наиболее тесно связан. Наиболее тесная связь определялась посредством презумпций, основанных на концепции «характерного исполнения» (characteristic performance). Генеральная (общая) презумпция — договор наиболее тесно связан с правопорядком, в котором сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или местонахождение административного центра. Правопорядок, к которому принадлежит сторона договора, осуществляющая характерное исполнение, определяется посредством частных презумпций. Например, в сфере профессиональной предпринимательской деятельности — это страна места нахождения основного коммерческого предприятия стороны, осуществляющей такое исполнение.

Римская конвенция 1980 г. трактовала принцип тесной связи в свете концепции «характерного исполнения» и одновременно закрепляла самое гибкое понимание этого принципа — в случае невозможности применить нормативно закрепленные презумпции применяется право страны, определяемое из обстоятельств дела: «. если из обстоятельств дела в целом явствует, что договор имеет наиболее тесную связь с иной страной, чем вышеизложенные правила, то эти правила не применяются».

Регламент Рим I, заменивший Римскую конвенцию (в отношениях между всеми странами — членами ЕС, кроме Дании), предусматривает применение закона наиболее тесной связи как субсидиарную коллизионную привязку второй степени. Автономия воли сторон является генеральной коллизионной привязкой. При отсутствии выбора права применяется право страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (субсидиарная коллизионная привязка второй степени). В ст. 4 Регламента закреплены критерии выбора права для отдельных видов договоров:

o договор купли-продажи товаров регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства продавец;

o договор оказания услуг регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства поставщик услуг;

o договор, имеющий предметом вещное право на недвижимое имущество или аренду недвижимого имущества, регулируется правом страны, где находится недвижимое имущество;

o договор коммерческой концессии регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства правообладатель;

o договор о сбыте продукции регулируется правом страны, где имеет свое обычное место жительства сторона, осуществляющая сбыт;

o договор купли-продажи товаров на аукционе регулируется правом страны, где имеет место купля-продажа на аукционе, если это место может быть определено.

В случае невозможности применить нормативно закрепленные частные презумпции договор регулируется правом страны, где находится обычное место жительства стороны, которая должна осуществить исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора (общая презумпция).

Применение закона наиболее тесной связи позиционируется в Рим I как «условие об изъятии». Если из обстоятельств дела вытекает, что договор имеет явно более тесные связи с другой страной, чем та, которая может быть определена посредством частных или общей презумпций, то применяется право этой другой страны. Если применимое право не может быть определено перечисленными способами, то договор регулируется правом страны, с которой он имеет наиболее тесные связи. В Преамбуле Рим I говорится, что суды должны располагать определенной свободой усмотрения в целях установления права, которое имеет наиболее тесные связи с ситуацией. В частности, следует учитывать наличие тесных связей договора с другими договорами.

Принцип наиболее тесной связи на универсальном уровне был воспринят уже Венской конвенции 1980 г.: если сторона имеет более одного коммерческого предприятия, ее коммерческим предприятием считается то, которое имеет наиболее тесную связь с договором и его исполнением (ст. 10). В международных соглашениях, принятых в конце 1980-х гг., разработаны различные виды генеральных презумпций для определения применимого права на основе принципа тесной связи:

— деловые отношения между сторонами (ст. 8 Гаагской конвенции 1986 г.);

— обстоятельства, известные сторонам или предполагаемые ими в тот либо иной момент до заключения или при заключении договора (ст. 3 Конвенции УНИДРУА о международном финансовом лизинге).

Большинство национальных кодификаций МЧП восприняло концепцию «характерного исполнения» так, как она была закреплена в Римской конвенции 1980 г. Применяется презумпция: договор наиболее тесно связан с тем правопорядком, на территории которого сторона, осуществляющая характерное исполнение, имеет свое обычное место жительства (для физических лиц) или место нахождения органа управления (для юридических лиц) либо основное место коммерческой деятельности (ст. 62 Кодекса МЧП Туниса; ст. 44 Закона о МЧП Украины).

В отечественной доктрине высказывается точка зрения, что в коллизионной привязке к закону наиболее тесной связи сконструированы три основные условия (частные презумпции)’:

1) содержательное условие презумпции определяет в качестве квалифицирующего признака осуществление исполнения, являющегося характерным для данного договора;

2) субъектное условие презумпции состоит в связи с правом стороны, осуществляющей характерное исполнение;

3) временное условие включает связь с той страной, в которой сторона имеет в момент заключения договора свое обычное местожительство или административный центр.

Основанием презумпции принципа тесной связи является связь существа обязательства с его стороной, которая совершает характерное исполнение. Характерное исполнение — это совершение предоставления, определяющего существо обязательства. Данный критерий предполагает применение права, регулирующего основу правоотношения (закон существа сделкиlex causae). Привязка к закону существа обязательства закреплена в ГК Перу, в законах о МЧП Швейцарии, Украины, Польши. В российском законодательстве закон существа отношения сформулирован как право, подлежащее применению к соответствующему отношению (ст. 1208,1218 ГКРФ).

В отечественном законодательстве формула прикрепления к закону тесной связи закреплена в п. 2 ст. 1186 ГК РФ: «. применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано». Закон наиболее тесной связи применяется:

— если применимое право невозможно определить в соответствии с международными договорами, обычаями и законодательством РФ (п. 2 ст. 1186);

— если невозможно определить применимое право в соответствии с правом страны, в которой действует несколько правовых систем (ст. 1188);

— если стороны не выбрали право, применимое к договору (ст. 1211, ст. 1213).

Понятия «закон наиболее тесной связи», «характерное предоставление», «закон существа отношения» имеют «гибкий» характер. Нормы, содержащие подобные понятия, называют «каучуковыми» — растяжимыми, предполагающими различное толкование и широкую свободу судейского усмотрения. Оценка наличия связи правоотношения с правопорядком какого-либо государства лежит в сфере судейского усмотрения. Законодательное закрепление гибких коллизионных привязок приводит к тому, что коллизионные нормы создаются непосредственно правоприменителем. Такой подход увеличивает роль судов и вызывает опасения в злоупотреблении судейского усмотрения’.

Согласно Концепции развития гражданского законодательства РФ одна из целей дополнений и изменений разд. VI ГК РФ преследует цель — расширение круга отношений, прямо регулируемых коллизионными нормами, с исключением необходимости определения применимого права на базе общего резервного критерия «тесной связи» (п. 2 ст. 1186) ввиду сложности его использования и трудной предсказуемости конечного результата.

Действительно, «каучуковые» нормы издавна свойственны западному праву, и благодаря многовековой судебной практике они имеют определенное содержание. В нашей стране отсутствует судебная практика применения подобных норм, и в настоящее время в российских судах их чрезвычайно трудно использовать без дополнительных разъяснений и толкований. Однако неразвитость практики, сложность использования и опасность судейского произвола не являются причинами, чтобы отказываться от механизмов, позволяющих наиболее корректно разрешить спор, связанный с иностранным правопорядком. Во всем мире применение критерия наиболее тесной связи имеет тенденцию к расширению, и законодатели других стран не опасаются сложностей, сопряженных с этим институтом. Представляется, что российскому законодателю нет необходимости отказываться от использования критерия наиболее тесной связи, который в настоящее время является не столько коллизионной привязкой, сколько принципом МЧП.

Еще по теме:

  • Правила тайм матч Правила тайм матч Виды ставок: что такое тайм-матч 7 Мая 2014, 08:02 Мы уже рассказывали вам о различных видах ставок (ставка на фору, экспресс, система, ставка на проход) и о том, как их рассчитывать. Сегодня вы узнаете, что такое “тайм-матч” в мире ставок, в чем заключаются […]
  • Кто отвечает за их исполнение законов Кто принимает законы по управлению государством? Кто отвечает за их исполнение?. . О_О 1.Кто принимает законы по управлению государством? 2. Кто отвечает за их исполнение? 3. Какой документ определяет устройство государства, основные права и обязанности? 4. Расскажите о символах нашего […]
  • Закон страны флага Оригинальные авторские работы Закон суда (lex fori) Закон страны суда - привязка односторонней коллизионной нормы, означающая применение "местного" права, права того государства, чей суд рассматривает дело. Правоприменительные органы государства должны руководствоваться правом своей […]
  • Пособие безработного в рк Пособие по безработице в Казахстане Экономика Казахстана очень медленно поднимается после проблем конца XX века. Любые экономические потрясения относят на несколько шагов назад. Но уже достигнуты некоторые успехи, и уровень безработицы постепенно сокращается. Официальные данные По […]
  • Эконом закон Экономические законы Экономические законы Среди экономических законов особое значение имеют законы: Закон конкуренции Под конкуренцией понимается соперничество предприятий, выпускающих одинаковую продукцию, с целью привлечения потребителей именно к своей марке. Конкуренция является одной […]
  • Защита прав потребителей в ссср Роспотребнадзор Роспотребнадзор Из истории потребительского движения Breadcrumbs Из истории потребительского движения В начале XX века для защиты потребительского права в Америке, Англии, а позднее и в других странах стали создаваться лиги покупателей (прообразы нынешних […]
  • Эргономика правила Законы эргономики и правила композиции кухни Для людей, не обладающих профессиональными знаниями в области дизайна интерьера, строительство кухни — настоящая «китайская грамота». Из множества элементов необходимо создать целостную композицию, которая гармонично впишется в пространство. […]
  • Ростов на дону нотариус чернов Город Ростов на Дону входит в число городов-миллионеров на территории России. Как правило, численность крупных городов России напрямую связана с их географическим положением, определившим и дальнейшее политическое и экономическое развитие. Для Ростова-на-Дону ключевым моментом стало […]