Допрос нотариуса

Допрос нотариуса

§ 5. Проблемные вопросы допроса нотариуса

УПК РФ, устанавливая судебный порядок выемки документов, содержащих нотариальную тайну, не содержит особых условий по порядку допроса нотариуса в качестве свидетеля по уголовному делу в связи с совершением им нотариальных действий. В то же время допрос нотариуса об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с совершением нотариального действия, выступает одной из форм предоставления информации, составляющей нотариальную тайну.
Конституция РФ в ст. 51 устанавливает, что никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом; федеральным законом могут устанавливаться иные случаи освобождения от обязанности давать свидетельские показания. Из смысла ч. 2 ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате, вытекают следующие положения:
1) без предварительного освобождения от обязанности сохранения тайны нотариус не вправе давать показания ни на этапе расследования уголовного дела, ни в процессе рассмотрения уголовного дела судом;
2) только суд вправе освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны;
3) суд может принять такое решение в случае возбуждения уголовного дела против нотариуса в связи с совершением нотариального действия.
Если первые два условия применимы к порядку допроса нотариуса в качестве свидетеля, то при наличии третьего условия (возбуждения уголовного дела в отношении нотариуса) нотариус приобретает статус подозреваемого, а после вынесения постановления о привлечении в качестве обвиняемого становится обвиняемым со всеми присущими указанному лицу правами и обязанностями. В частности, как подозреваемый, так и обвиняемый вправе отказаться от дачи показаний, показания подозреваемого, обвиняемого выступают средством защиты, указанные лица не могут быть привлечены к уголовной ответственности за заведомо ложные показания и отказ от дачи показаний. Запрет указанным лицам на дачу показаний без соответствующего решения суда означал бы нарушение конституционного права на защиту.
Иная ситуация складывается при допросе нотариуса в качестве свидетеля. Перед началом допроса нотариус предупреждается об ответственности, предусмотренной ст. 307 и 308 УК РФ. Апелляция нотариуса к нормам Основ законодательства РФ о нотариате, обязывающим его хранить нотариальную тайну, лицом, производящим допрос, во внимание принимается далеко не всегда. Реализация на практике нормы о нотариальной тайне представляется затруднительным в связи с тем, что в ст. 56 УПК РФ, устанавливающей случаи свидетельского иммунитета, нотариусы в числе лиц, не подлежащих допросу в связи с совершением ими нотариальных действий, не названы, а ст. 29 УПК РФ, закрепляющая полномочия суда по принятию решений, в том числе и в ходе досудебного производства, не предусматривает возможность принятия судом решения об освобождении нотариуса от обязанности сохранения тайны. Нормы Основ законодательства РФ о нотариате не дают четкого ответа на вопрос, освобождает ли обязанность сохранения нотариусом нотариальной тайны от дачи показаний на предварительном следствии и в суде.
Позиция следственных органов сводится к возможности допроса нотариуса в стадии предварительного расследования по всем обстоятельствам, имеющим значение для разрешения уголовного дела.
Действующее законодательство не предполагает возможности добровольного отказа нотариуса от свидетельского иммунитета, однако и не исключает проведение его допроса с соблюдением всех требований закона и без получения судебного решения.
Обязанность нотариуса по сохранению нотариальной тайны не препятствует даче им показаний в случаях, когда лицо, совершившее нотариальное действие, ходатайствует об оглашении тех или иных сведений*(157). Такая возможность вытекает из ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации». Конфиденциальностью информации указанный закон признает обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать ее третьим лицам без согласия ее обладателя. Сведениями конфиденциального характера, в частности, являются сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных или иных сообщений).
Согласие заинтересованных ли
ц может быть выражено в виде отдельного документа либо занесено в протокол следственного действия.

1. Вправе ли нотариус представлять информацию о сведениях, ставших ему известными в связи с совершением нотариального действия, до возбуждения уголовного дела?
2. Обладают ли органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, полномочиями по изъятию материалов, содержащих нотариальную тайну?
3. Кто из участников уголовного процесса вправе истребовать информацию о совершенных нотариальных действиях?
4. В каком порядке производится выемка предметов и документов, содержащих нотариальную тайну?
5. Каков порядок производства обыска в помещении нотариуса?
6. В каком порядке возможно обжалование нотариусом действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство?
7. В чем особенности допроса нотариуса в качестве свидетеля по уголовному делу?

Задачи для решения

1. При проведении проверки в порядке ст. 144 УПК РФ по факту смерти гражданина Зубкова (по мнению дочери умершего, к смерти мог быть причастен его племянник, которому отец завещал квартиру), сотрудник уголовного розыска обратился к нотариусу с требованием предоставить ему копию завещания Зубкова. Нотариус в предоставлении информации отказала.
Оцените правомерность действий сотрудника уголовного розыска и нотариуса.
2. По факту взрыва рядом с кафе «Макдоналдс» автомобиля, начиненного взрывчаткой, следователем Федеральной службы безопасности возбуждено уголовное дело по признакам ст. 205 УК РФ «Терроризм». В?ходе допроса собственника автомобиля установлено, что им была выдана доверенность на распоряжение транспортным средством на имя Краева, удостоверенная нотариально. Учитывая возможную причастность Краева к факту совершенного терроризма, появилась необходимость установления его анкетных данных и места жительства и, несмотря на ночное время, следователь решил безотлагательно произвести выемку экземпляра доверенности, хранящейся в архиве нотариуса. Нотариус отказался выехать в нотариальную контору и добровольно выдать доверенность, сославшись на отсутствие судебного решения.
Решите ситуацию.
3. Расследуя уголовное дело, возбужденное по признакам ст. 285 УК РФ «Злоупотребление должностными полномочиями» в отношении сотрудника Управления Федеральной миграционной службы, следователь вынес постановление о выемке хранящейся у нотариуса (в одном из наследственных дел) справки с места жительства наследодателя. По мнению следователя, изъятие указанной справки за подписью подозреваемого возможно без судебного решения, так как сама справка нотариальную тайну не содержит.
Оцените правомерность действий следователя.
4. Следователь предъявил нотариусу судебное решение о производстве выемки завещания гражданина Муравьева. Нотариус сообщил, что он такое завещание не удостоверял. Следователь, желая лично убедиться в этом, потребовал предъявить ему наряд завещаний и реестр нотариальных действий за соответствующий период. После отказа нотариуса представить указанные документы следователь на основании вынесенного им тут же постановления произвел обыск. В результате обыска документов, имеющих отношение к обстоятельствам расследуемого уголовного дела, обнаружено не было. Судья отказал в удовлетворении жалобы нотариуса на незаконность действий следователя, мотивировав это тем, что нарушений процессуальных норм при проведении следственных действий не допущено, к тому же у нотариуса ничего не изъято.
Как следует поступить нотариусу?
5. По одному из уголовных дел потерпевший (продавец по договору купли-продажи квартиры) попросил следователя допросить в качестве свидетеля нотариуса, удостоверившего указанный договор и помощника нотариуса, присутствовавшего при производстве расчетов между сторонами. Обвиняемый по делу (в качестве такового привлечен покупатель — сторона по сделке) и его защитник со ссылкой на ч. 2 ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате заявили возражение и потребовали от следователя получить разрешение суда на допрос нотариуса и его помощника.
Как должен поступить следователь?
Рекомендуемые темы для подготовки заключения нотариуса на основе актуальных проблем нотариальной практики
1. Коллизионные нормы Основ законодательства РФ и УПК РФ.
2. Правовые позиции КС РФ по вопросу о действии законодательства, содержащего профессиональную тайну.
3. Вопросы сохранения нотариальной тайны при производстве процессуальных и следственных действий, связанных с изъятием документов, содержащих нотариальную тайну.
4. Проблемы и перспективы свидетельского иммунитета нотариуса.

Оглавление книги открыть закрыть

Об авторах
Предисловие
Глава 1. Законодательство о юридических лицах в нотариальной практике
§ 1. Понятие и признаки юридического лица
§ 2. Виды юридических лиц
Контрольные вопросы
Глава 2. Сделки в нотариальной практике
§ 1. Договор продажи недвижимости
§ 2. Договор об ипотеке
§ 3. Договор дарения
§ 4. Договор ренты
§ 5. Доверенность
Глава 3. Наследственное право в нотариальной практике
§ 1. Общие основания наследования
§ 2. Удостоверение завещаний и наследование по завещанию
— Порядок совершения завещательных распоряжений денежными средствами
§ 3. Наследование по закону
§ 4. Приобретение наследства
— Формы свидетельств о праве на наследство
— Свидетельство о праве на наследство
— Общая собственность наследников.
— Охрана наследства и управление им.
— Управление наследственным имуществом
— Возмещение расходов, вызванных смертью наследодателя
§ 5. Наследование отдельных видов имущества
Глава 4. Семейное право в нотариальной практике
§ 1. Общие положения о применении норм семейного права при осуществлении нотариальной деятельности
Брачный договор
§ 3. Соглашения об уплате алиментов
Глава 5. Земельное право в нотариальной практике
§ 1. Земельный участок как объект прав
§ 2. Государственный кадастровый учет земельных участков
§ 3. Право частной собственности на земельные участки
§ 4. Ограниченные вещные права на земельные участки
§ 5. Договор купли-продажи земельного участка
§ 6. Договор мены земельных участков
§ 7. Договор аренды земельного участка
§ 8. Договор ренты и пожизненного содержания с иждивением
§ 9. Наследование земельных участков
Глава 6. Особенности совершения некоторых видов нотариальных действий
§ 1. Свидетельствование верности копий документов и выписок из них
§ 2. Свидетельствование подлинности подписи на документах и свидетельствование верности перевода
§ 3. Удостоверение фактов
§ 4. Передача заявлений юридических и физических лиц
§ 5. Совершение протестов векселей
§ 6. Совершение морских протестов
§ 7. Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг
§ 8. Обеспечение доказательств
§ 9. Совершение исполнительных надписей
Глава 7. Международное частное право и нотариальная деятельность
§ 1. Общие правила совершения нотариальных действий по делам с иностранным элементом
§ 2. Некоторые категории дел с внешним элементом в нотариальной практике
Глава 8. Контроль за деятельностью нотариусов: правовые и этические аспекты
§ 1. Общие правила осуществления контроля за деятельностью нотариусов. Гражданская ответственность нотариусов
§ 2. Профессиональный контроль
§ 3. Судебный контроль в нотариате
§ 4. Уголовная ответственность нотариусов
§ 5. Административная ответственность нотариусов
§ 6. Налоговый контроль
§ 7. Правила нотариальной этики
§ 8. Дисциплинарная ответственность в нотариате
Глава 9. Защита прав нотариуса в гражданском процессе
§ 1. Соотношение ГПК РФ и Основ законодательства РФ о нотариате, Некоторые общие правила ГПК РФ
§ 2. Понятие и виды судебного контроля за нотариальной деятельностью, Правила подведомственности дел с участием нотариусов
§ 3. Доказательства и доказывание в гражданском процессе
§ 4. Модель поведения нотариуса в суде
§ 5. Основные правила обжалования судебных актов судов общей юрисдикции
§ 6. Рассмотрение заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении
Глава 10. Особенности правового статуса нотариуса в уголовном судопроизводстве
§ 1. Соотношение норм УПК РФ и Основ законодательства РФ о нотариате
§ 2. Порядок истребования документов из архива нотариуса
§ 3. Порядок производства выемки и обыска
§ 4. Обжалование действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство
§ 5. Проблемные вопросы допроса нотариуса
Приложения

« назад Оглавление вперед »
§ 4. Обжалование действий и решений суда и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство &#0171 | &#0187 Приложения

Допрос нотариуса

Особенности проведения некоторых следственных действий в отношении нотариусов

Н.М. Булгакова,адвокат, заместитель председателя президиума ННО «Ленинградская областная коллегия адвокатов», заместитель председателя квалификационной комиссии Адвокатской палаты Ленинградской области

Специфика деятельности нотариуса такова, что ему приходится иметь дело с тайной частной жизни граждан или коммерческой тайной деятельности юридического лица. В целях охраны указанных сведений был создан институт нотариальной тайны. Сложность состоит в том, что в законе нет подробной регламентации деятельности нотариуса, связанной с предоставлением сведений, составляющих нотариальную тайну, и правил проведения следственных и оперативно-разыскных действий конкретно в отношении нотариусов.

Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. (далее — Основы) в ст. 5 «Гарантии нотариальной деятельности» содержат правила, согласно которым нотариусу, а также лицам, работающим в нотариальной конторе, запрещается разглашать сведения и оглашать документы, которые стали им известны в связи с совершением нотариальных действий, в том числе и после сложения полномочий или увольнения, за исключением случаев, предусмотренных законом. Статья 16 Основ также обязывает нотариуса хранить нотариальную тайну. Кроме того, нотариус торжественно присягает охранять тайну нотариальных действий, вступая в должность (ст. 14 Основ).

Субъектами нотариальной тайны являются не только нотариусы, но и работники нотариальной конторы, независимо от должностной принадлежности и наличия юридического образования (стажеры, помощники нотариуса, консультанты, технические исполнители), а также должностные лица нотариальной палаты (ст. 28 Основ).

Сведения (документы) о совершенных нотариальных действиях могут выдаваться только лицам, от имени или по поручению которых совершены эти действия (абз. 3 ст. 5 Основ). Исключениями из данного правила являются случаи предоставления информации по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовными или гражданскими делами, а также по требованию арбитражного суда в связи с находящимися в его разрешении спорами. Причем Основы уполномочивают нотариуса не на выдачу указанным лицам нотариального дела, документов или даже копий документов, а лишь на информацию в виде справок (абз. 4 ст. 5 Основ). Это противоречит целому ряду процессуальных норм, о чем будет сказано ниже.

Пункт 1 ч. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», принятого в 2002 г., предоставил адвокатам право в целях оказания юридической помощи запрашивать от государственных и иных органов, общественных объединений и иных организаций различные документы, а на этих лиц возложил обязанность предоставлять данные документы или их заверенные копии. Однако это не согласуется с Основами, так как адвокат не включен в исчерпывающий перечень лиц, приведенный в ст. 5 Основ, которым такая информация может быть предоставлена. Таким образом, адвокат только как представитель может получить от нотариуса сведения (документы) лишь о нотариальных действиях, совершенных от имени его доверителя или по его поручению. Нотариус, в свою очередь, обязан проверить полномочия адвоката, то есть наличие у него адвокатского удостоверения, ордера адвокатского образования или доверенности и действительность этих документов (ч. 3 ст. 15 и ч. ч. 1, 2 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»).

В соответствии с ч. 6 ст. 85 Налогового кодекса РФ, органы (учреждения), уполномоченные совершать нотариальные действия, и нотариусы, осуществляющие частную практику, обязаны сообщать о нотариальном удостоверении права на наследство и договоров дарения в налоговые органы по месту своего нахождения не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального удостоверения.

Положение о порядке передачи информации в Федеральную службу по финансовому мониторингу адвокатами, нотариусами и лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность в сфере оказания юридических или бухгалтерских услуг, содержит правило, согласно которому нотариус при наличии у него любых оснований полагать, что сделки или финансовые операции, указанные в п. 1 ст. 7 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», осуществляются или могут быть осуществлены в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, уведомляет об этом Федеральную службу по финансовому мониторингу. Однако указанная обязанность не прописана в законе, а утвердившее вышеприведенное положение Постановление Правительства от 16 февраля 2005 г. № 82 является лишь подзаконным нормативным актом. Кроме того, нотариус должен и вправе самостоятельно определять, какие сведения следует считать достаточными основаниями для предположения о совершаемом преступлении. Ведь подобное сообщение нотариуса может быть обжаловано в суд и расценено судом как незаконное разглашение нотариальной тайны. В этом случае нотариусу придется возмещать причиненный ущерб в порядке ст. 17 Основ.

Сведения, которыми располагает нотариус, и подготовленные им в ходе своей деятельности документы могут представлять определенный интерес при расследовании и рассмотрении уголовного дела. Что касается сведений, то они могут исследоваться в виде свидетельских показаний по делу (ч. 1 ст. 56 Уголовно-процессуального кодекса РФ, далее — УПК). Документы же могут служить письменными доказательствами и подпадать под категорию «иных документов» в классификации доказательств, приведенной в ст. 74 УПК, либо они могут являться вещественными доказательствами по делу и служить материалом для различных криминалистических экспертиз.

Как уже было сказано выше, правом на получение сведений о совершенных нотариальных действиях обладают органы следствия, прокуратуры и суда. Закон в абз. 4 ст. 5 Основ гласит, что соответствующие запросы возможны лишь по делам, находящимся у этих органов в производстве.

При составлении запроса нотариусу соответствующее должностное лицо обязано не только указать на свои полномочия, лично подписать запрос, удостоверить печатью, но и указать регистрационный номер уголовного дела.

К органам следствия относятся: прокуроры всех уровней (район, город, область, республика, генеральный прокурор), заместители прокурора всех уровней, следователи прокуратуры, МВД и ФСБ, начальники следственных отделов или следственных управлений всех уровней и их заместители.

В ч. 3 ст. 5 Основ отсутствуют органы дознания, поэтому из буквального толкования этой нормы следует, что нотариус не обязан предоставлять этим органам какие-либо сведения. Органы дознания по-другому трактуют свои права и обязанности нотариуса. Из письма начальника управления по надзору за процессуальной деятельностью ОВД и юстиции А.П. Кизлыка: «. изъятие органами предварительного расследования документов о совершенных нотариальных действиях в ходе проведения выемок и обысков по находящимся в их производстве уголовным делам (независимо от того, возбуждено дело в отношении нотариуса или иного лица), но имеющих отношение к расследуемому делу, основано на законе».

Анализ п. 3 ч. 2 ст. 38 и п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ показывает, что органы следствия и дознания (общее понятие — органы предварительного расследования) наделены фактически равными возможностями в принятии решения о производстве следственных действий, в частности, о том, где, когда и в каком объеме производить выемку имеющих значение для дела документов, в том числе нотариальных. Исключение составляют случаи, когда необходимо получить санкцию прокурора или судебное решение. Для нотариусов представляет интерес ряд особенностей регламентации проведения такого следственного действия, как выемка. Выемка — это изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, если точно известно, где и у кого они находятся. Как правило, следственным органам не надо проводить обыск в нотариальной конторе, чтобы изъять у нотариуса реестр, наследственное дело либо удостоверенные этим нотариусом договоры, доверенности и т.д., — достаточно произвести выемку.

Следует учитывать, что производить выемку предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, следователь вправе только с санкции прокурора (п. 3 ч. 2 ст. 38, п. 1 ч. 3 ст. 41, ч. 3 ст. 183 УПК). Безусловно, это относится к выемке документов, содержащих нотариальную тайну.

Банковская тайна граждан (но не организаций!) УПК охраняется более строго, больше почитается, нежели тайна совершаемых гражданами нотариальных действий. Для изъятия документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, необходимо судебное решение. Нотариус вправе потребовать такое судебное решение, если речь идет о выемке документов, содержащих подобную информацию и принятых нотариусом на хранение в соответствии со ст. 97 Основ. Это же относится и к сведениям о нахождении денежных средств граждан в депозите нотариуса (ст. 87 Основ).В соответствии с ч. 2 ст. 183 и ч. 11 ст. 182 УПК, при производстве выемки вправе присутствовать адвокат того лица, у которого производится выемка.

УПК содержит специальную главу — гл. 57, содержащую перечень бланков процессуальных документов, используемых в досудебном производстве по уголовным делам, и формы этих документов в качестве приложений к УПК. Поэтому нотариус может убедиться в правильности составления представленного ему документа (повестки, постановления о производстве того или иного следственного действия и т.д.), сверившись с УПК.

Переходя к вопросам участия нотариуса в уголовном деле в качестве свидетеля, следует отметить, что нотариусы по УПК обладают свидетельским иммунитетом только на основании ст. 51 Конституции РФ и п. 1 ч. 4 ст. 65 УПК, но не входят в перечень лиц, обладающих специальным, профессиональным свидетельским иммунитетом (ч. 3 ст. 56 УПК), как, например, судьи, присяжные заседатели, адвокаты, священнослужители. Возникает вопрос, как же быть с положением ст. 16 Основ, согласно которому в случае возбуждения против нотариуса уголовного дела в связи с совершением нотариального действия суд (и только он!) может освободить нотариуса от обязанности хранить втайне сведения, которые стали ему известны при осуществлении его профессиональной деятельности. Эта норма схожа с нормой, содержащейся в ч. 2 ст. 8 ФЗ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности в РФ». Сравнительный анализ адвокатской и нотариальной тайн заслуживает отдельного специального рассмотрения. Правда, ч. 4 ст. 6 Кодекса профессиональной этики адвоката позволяет адвокату без решения суда и «без согласия доверителя использовать сообщенные ему доверителем сведения в объеме, который адвокат считает разумно необходимым использовать для обоснования своей позиции при рассмотрении гражданского спора между ним и доверителем или для своей защиты по возбужденному против него дисциплинарному или уголовному делу». Получается, что нотариус более строго даже, чем адвокат, связан профессиональной тайной?

Эта точка зрения не находит подтверждения в УПК. В перечне ст. 56 УПК нотариуса нет. Конституционный суд в своем Постановлении № 13–П от 29 июня 2004 г. признал, что законодатель, кодифицируя нормы, регулирующие производство по уголовным делам, вправе установить приоритет УПК перед иными федеральными законами в сфере уголовного судопроизводства. После этого разъяснения стала понятной позиция органов следствия и суда, игнорировавших положения ряда законов, противоречащих УПК (в том числе нормы о профессиональной тайне).Принципиальным в этом вопросе стало разъяснение, данное Конституционным судом в Определении № 439–О от 8 ноября 2005 г. Конституционный суд заявил, что приоритет УПК перед другими федеральными законами не является безусловным. О безусловном приоритете УПК не может идти речь и в случаях, когда в иных, помимо УПК, законодательных актах устанавливаются дополнительные гарантии прав и законных интересов отдельных категорий лиц, обусловленные в том числе их особым правовым статусом. Таким образом, из этого определения следует, что ст. 7 УПК по своему конституционно-правовому смыслу не исключает применение в ходе производства процессуальных действий по уголовному делу норм иных законов, если этими законами закрепляются гарантии прав и свобод участников процесса, а закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений (в нашем случае — Основы), может ограничить применение отдельных норм УПК в случае коллизии. Хотя ст. ст. 5 и 16 Основ, регулирующие вопросы сохранения нотариальной тайны, и противоречат ст. 56 УПК, но корреспондируются с ч. 1 ст. 23 и ч. 1 ст. 24 Конституции РФ, гарантирующих каждому право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайны и запрет на использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия.

Логично предположить, что допрос нотариуса в качестве свидетеля должен считаться одним из тех случаев ограничения возможностей органов следствия, предусмотренных п. 3 ч. 2 ст. 38 и п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК, когда для производства следственного действия требуется судебное решение.

В случае если нотариус участвует в деле в качестве свидетеля, он, в соответствии со ст. 48 Конституции РФ и с подпунктом 6 п. 4 ст. 56 УПК, пользуется правом иметь адвоката. Это особенно актуально, когда нотариус предполагает, что впоследствии по данному уголовному делу возможно привлечение в качестве обвиняемого самого нотариуса. Адвокат, находящийся рядом со свидетелем во время допроса, обладает практически всем тем объемом прав, которым обладает при допросе защитник обвиняемого по уголовному делу. Эти права предоставляет ч. 2 ст. 53 и ч. 5 ст. 189 УПК.

Еще до возбуждения уголовного дела возможно проведение оперативно-разыскных мероприятий, в соответствии с Федеральным законом «Об оперативно-разыскной деятельности» от 12 августа 1995 г., и проведение проверок. В рамках указанной деятельности возможны опросы нотариуса, которые нельзя отождествлять с допросом. Отказ от дачи показаний в случае опроса не влечет ответственности, поскольку дело еще не возбуждено и опрашиваемое лицо еще не является свидетелем в смысле ст. 79 УПК.

Допрос в качестве свидетеля (и допрос в качестве специалиста) нотариуса.

Как мы указывали ранее, нотариус играет достаточно важную роль в документообороте по сделкам, связанным с отчуждением жилых помещений. В. И. Ан- тюшина выделяет три группы ситуаций, когда следователь при расследовании преступлений так или иначе обязан исследовать материалы, связанные с нотариальной деятельностью:

1) действия нотариуса подпадают под признаки преступления, предусмотренного ст. 202 УК РФ (злоупотребление полномочиями частными нотариусами и аудиторами);

2) результаты выполненного нотариусом действия, где нотариус, будучи не посвященным в сущность оформляемой сделки, фактически легализует результаты противоправной деятельности;

3) поддельные документы якобы выполнены нотариусом, на самом деле таковых нотариальных действий никогда не производилось [153] [154] .

Думается, что первая группа, выделенная В. И. Антюшиной, необоснованно сужена рамками ст. 202 УК РФ. По нашему мнению, данная ситуация должна включать любую преступную деятельность нотариуса, в том числе участие последнего в преступлении в форме соучастия. Однако в нашем случае (при допросе нотариуса в качестве свидетеля или специалиста) нас будут интересовать вторая и третья ситуации: когда нотариус не знал о мошенничестве и когда от имени нотариуса были подделаны документы.

Допрос нотариуса в качестве свидетеля является одной из основных форм получения от последнего доказательственной информации по делам о мошенничестве, связанном с отчуждением жилых помещений.

В научной литературе в настоящее время существует мнение, что нотариус в силу ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате имеет свидетельский имму- нитет . В частности, нотариус без предварительного освобождения от обязанности сохранения тайны не вправе давать показания ни на этапе расследования уголовного дела, ни в процессе рассмотрения уголовного дела судом. Только суд может освободить нотариуса от обязанности сохранения тайны. Суд также полномочен принять такое решение в случае возбуждения уголовного дела против нотариуса в связи с совершением нотариального действия.

Л. А. Идрисова и Е. Л. Ярлыкова в своем комментарии к ст. 5 Основ законодательства РФ о нотариате также указывают, что «в целях защиты прав и интересов клиентов нотариуса. установлен запрет на разглашение сведений, оглашение документов, ставших известивши нотариусу в связи с ввіполнением своих слу- жебнвіх обязанностей. Ни судебнвіе, ни административнвіе органві не имеют права общего доступа к хранящимся у нотариуса документам» [155] [156] .

Считаем возможнвш не согласитвся с приведеннвши точками зрения по следующим причинам.

Во-перввіх, помимо Конституции РФ и международных договоров РФ, порядок уголовного судопроизводства, в первую очередв, определяется УПК РФ, в котором также имеются ссвілки на положения других законов. Рассматривая взаимосвязи УПК РФ и этих законов, обратимся к разделяемой нами позиции В. П. Божвева, которвій указвівает, что «нормві этих “других” (или “специалв- ных”) законов, имея уголовно-процессуалвную ориентацию, должнві функциони- роватв таким образом, чтобві обеспечитв наиболее эффективное применение уголовно-процес су алвнвіх норм. В этих случаях нормві указаннвіх и некоторвіх других законов не должнві противоречив нормам УПК, а если это случится, противоречие решается в полвзу УПК» 2 . Такое суждение полноствю соответствует ст. 7 УПК РФ, предусматривающей, что суд, прокурор, следователв, орган дознания и дознаватели не вправе применятв федералвнвій закон, противоречащий УПК РФ, а суд, установив в ходе производства по уголовному делу несоответствие фе- дералвного закона или иного нормативного правового акта УПК РФ, принимает решение в соответствии с УПК РФ.

В статве 56 УПК РФ, устанавливающей исчерпвівающий переченв лиц, ко- торвіе не могут бвітв допрошенві в качестве свидетелей, отсутствует возможности предоставления свидетели с кого иммунитета нотариусам. Кроме того, в ст. 29 УПК РФ не предусмотрено принятие судом решения об освобождении нотариуса от обязанности сохранения тайнві нотариалвного действия.

Таким образом, ст. 16 Основ, из которой вытекают положения, указываю- щие на возможности разглашения нотариусом тайнві нотариалвнвіх действий толвко с санкции суда, не соответствует нормам УПК РФ, и, как следствие, в настоящее время в этой части она не должна применятвся ни на стадии досудебного производства, ни в суде.

Во-вторвіх, согласно ч. 2 ст. 5 Основ нотариусу при исполнении служебнвіх обязанностей, а также лицам, работающим в нотариалвной конторе, запрещается разглашатв сведения, оглашатв документы, которвіе стали им известнві в связи с совершением нотариалвнвіх действий, в том числе и после сложения полномочий или уволвнения, за исключением случаев, предусмотренных настоящими Основами. Именно один из таких случаев, по нашему мнению, определен ч. 4 ст. 5 Основ, в которой указано, что справки о совершеннвіх нотариалвнвіх действиях выдаются, в том числе по требованию суда, прокуратуры, органов следствия в связи с находящимися в их производстве уголовнвіми, гражданскими или администра- тивнвіми делами. Ввідача таких справок, по сути, означает предоставление сведений, содержащих нотариалвную тайну. В них обвічно указвіваются время проведения и содержание нотариалвного действия, под каким номером оно зарегистрировано в реестре нотариалвнвіх действий. Кроме того, следователю ничто не мешает затребоватв и более подробную справку. Поэтому для нас остается неясной позиция указаннвіх ввіше ученвіх относителвно того, почему следователи не может ввізватв нотариуса для допроса в качестве свидетеля по проведенному им но- тариалвному действию без судебного освобождения нотариуса от обязанности сохранения нотариалвной тайнві, не предусмотренного к тому же УПК РФ.

Независимо от статуса нотариуса по уголовному делу, перед началом его допроса, а в случае невозможности — в последующем, целесообразно направитв запрос в Нотариалвную палату субъекта РФ, осуществляющую контролъ за деятельностью частнопрактикующих и государственных нотариусов, для проверки легитимности работы нотариуса, участвовавшего в сделке по отчуждению жилого помещения. Отрицательный ответ на такой запрос может в корне поменять ход расследования уголовного дела и тактику последующего допроса.

По уголовным делам о мошенничестве, связанном с отчуждением жилого помещения, нотариус принимает участие, как правило, в качестве лица, удостоверяющего доверенности на куплю-продажу недвижимости (или соответствующие доверенности в порядке передоверия), договорві об ипотеке (в том числе об изменении условий договора об ипотеке), любвіе сделки с недвижимвім имуществом, если сторонні пришли к соглашению об их нотариалвном удостоверении, договорві продажи недвижимости, менві и дарения, а также брачнвій договор и согласие супруга на совершение сделки по распоряжению недвижимвім имуществом и сделки, требующей нотариалвного удостоверения и (или) государственной регистрации.

Таким образом, нотариус, участвовавший в сделке по отчуждению жилого помещения, является одним из ключеввіх носителей доказателвственной информации по делу, что обусловливает необходимости его первоочередного допроса. При этом резулвтативноств допроса нотариуса будет напрямую зависетв от его подготовки.

Допрос нотариуса целесообразно проводити с исполвзованием реестра но- тариалвнвіх действий, в котором зарегистрировать имеющие значение для дела документві, оформленнвіе нотариусом. Поэтому на этапе подготовки допроса нотариуса у последнего следует истребоватв копию данного реестра. Необходимо обратитв внимание на то, имеются ли в реестре пробелві (свободнвіе места), кото- рвіх не должно бвітв, так как все записи в реестре делаются одна за другой. Их наличие может свидетелвствоватв либо о проявленной нотариусом невнимателвно- сти, либо о подготовке к совершению преступления, т. е. внесению заведомо лож- нвіх сведений в реестр о совершении тех или инвіх нотариалвнвіх действий. Об исполвзовании такого реестра следователю нужно сделатв соответствующую отметку в протоколе допроса с последующим приобщением к нему копии данного нотариалвного документа.

Кроме того, перед началом допроса, по нашему мнению, будет правилвнвім произвести ввіемку документов, содержащихся в делах нотариалвной конторві, имеющих отношение к сделке или нотариалвному действию, связанному с оборо- том жилого помещения, или истребовать их копии (например, договоры, свидетельства о праве на наследство по завещанию (или закону), доверенности на продажу жилья и др.). Это позволит следователю допросить нотариуса с предъявлением данных документов, повысив тем самым полноту и качество допроса путем их отражения в протоколе, и исключить в дальнейшем повторное проведение данного следственного действия.

Исходя из установленных УПК РФ требований относительно обстоятельств, подлежащих доказыванию, круг вопросов, на которые необходимо получить ответы от нотариус а-свидетеля, по нашему мнению, включает в себя три блока.

1. Вопросы, касающиеся служебной деятельности нотариуса: о стаже работы, профессиональных обязанностях нотариуса, месте расположения нотариальной канторы, лицах, работающих вместе с нотариусом (помощнике нотариуса, других нотариусах, стажерах). Выяснение последнего обстоятельства имеет значение для установления возможных дополнительных свидетелей по делу.

2. Вопросы об обстоятельствах сделки по криминальному отчуждению жилья:

— каковы место и время проведение сделки (нотариального действия), соответствуют ли они документам, предъявленным следователем, и указанным в нотариально оформленных документах;

— какие документы и кем именно были представлены для проведения сделки (нотариального действия); проверялись ли эти документы нотариусом на предмет наличия подчисток, приписок, каких-либо исправлений и т. п.;

— какие документы подписывались участниками сделки (нотариального действия) в присутствии нотариуса;

— если деньги за жилье передавались в присутствии нотариуса, то кем именно они передавались, кто их получил, как передача денег была документально оформлена, какая денежная сумма была передана, другие обстоятельства расчетов за жилое помещение;

— разъяснялись ли участникам юридические последствия сделки (нотариального действия);

— кто оплачивал услуги нотариуса, какими документами это оформлено;

— оформлялись ли нотариусом предъявленные следователем документы; если не оформлялись, то по каким признакам можно выявить подделку подписи и печати нотариуса, а также как нотариус может объяснить составление указанных подложных документов от его имени?

3. Вопросы, направленные на установление участников сделки:

— кто был инициатором обращения к нотариусу;

— была ли установлена нотариусом личность участников сделки;

— каким образом нотариус удостоверился в дееспособности участников сделки (нотариального действия); находился ли кто-либо из них в состоянии опьянения (алкогольного или наркотического);

— выяснял ли нотариус причины, побуждающие лицо оформить определенный документ (например, выдать ту или иную доверенность, ограничивать в ней перечень полномочий);

— кто присутствовал при подписании документов, а также передаче денег по сделке; какова была роль присутствующих при этом лиц;

— был ли ранее нотариус знаком с кем-либо из участников; если да, то, при каких обстоятельствах они познакомились?

Выяснение последнего вопроса необходимо для установления умысла мошенника на неправомерное отчуждение жилья. В качестве примера можно привести уголовное дело в отношении Н., который на следствии отрицал свою причастность к мошенничеству с квартирой. Для опровержения позиции Н. следователем была допрошена в качестве свидетеля нотариус 3., пояснившая, что от сотрудников милиции она узнала, что Н. по доверенности за ее подписью и печатью продал квартиру в доме по улице Ф. Крылова в г. Омске. Осмотрев данную доверенность, 3. заявила, что ее подпись и ее печать нотариуса являются поддельными. Помимо этого, под регистрационным номером, указанным в предъявленной ей доверенности, у нее в реестре зарегистрировано другое нотариальное действие. Также 3. сообщила, что Н. ранее приходил к ней в контору и просил оформить доверенность на его брата на право распоряжаться квартирой в доме по ул. 10-я Чередовал в г. Омске. При этом Н. интересовался, как составляется доверенность, на каком бланке, что пишется и какими чернилами, что ей показалось странным. В дальнейшем Н. еще раз заходил к ней в нотариальную контору и предлагал приобрести поддельную печать нотариуса на имя 3., на что она ответила отказом. Считает, что Н. использовал выданную ею доверенность в качестве образца ее подписи и печати [157] .

При допросе нотариуса в качестве специалиста у него, помимо места и стажа работы, необходимо выяснить вопрос о соответствии проведенной сделки (нотариального действия) порядку, установленному действующим законодательством. Если эта сделка не соответствует закону, то в чем именно это заключается? Почему были допущены нарушения; какие именно нормы закона были нарушены? Какие должны были быть оформлены документы? По окончании допроса к протоколу следует приобщить копию удостоверения нотариуса.

Отметим, что в практике имеется случай, когда следователь для получения справочной информации, касающейся нотариальных действий, допросил не независимого нотариуса, а юрисконсульта Нотариальной палаты Омской области [158] . Полагаем, что такой вариант вполне приемлем, так как он облегчит следователю поиск компетентного сведущего лица в области нотариата.

Еще по теме:

  • Нужно оформить пенсию Какие нужны документы для оформления пенсии по старости? Законодательство РФ предусматривает три различных вида пенсий по старости (п. 1 ст. 3 Закона от 28.12.2013 N 400-ФЗ; п. п. 3, 6 ст. 5, пп. 5, 8 п. 1 ст. 4 Закона от 15.12.2001 N 166-ФЗ): 1) страховая пенсия по старости, назначаемая […]
  • Закон рк предпринимательской деятельности Об индивидуальном предпринимательстве Закон Республики Казахстан от 19 июня 1997 г. N 135-I. Утратил силу - Законом РК от 31 января 2006 года N 124 (Z060124)(порядок введения в действие см. ст.51 Закона (Z060124) Настоящий Закон направлен на реализацию установленного Конституцией […]
  • Правило интернета 1 Правила интернетов Правила Интернета да они существуют. rule #34, #ПРАВИЛОИНТЕРНЕТА14 / The Dodger channel Правила интернетов — свод правил, собранный на Форчане ради лулзов и примерно отражающий их мемы и образ мыслей. Существует множество версий правил, отличающихся числом, языком, […]
  • Закон о рекламе часть 6 ПОСТАТЕЙНЫЙ КОММЕНТАРИЙ К ФЕДЕРАЛЬНОМУ ЗАКОНУ от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О РЕКЛАМЕ» СОДЕРЖАНИЕ Статья 1. Цели настоящего Федерального закона Статья 2. Сфера применения настоящего Федерального закона Статья 3. Основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе Статья 4. […]
  • Закон краснодарского края об административных правонарушениях 608-кз Закон Краснодарского края от 23 июля 2003 г. N 608-КЗ "Об административных правонарушениях" (с изменениями и дополнениями) Закон Краснодарского краяот 23 июля 2003 г. N 608-КЗ"Об административных правонарушениях" С изменениями и дополнениями от: 26 ноября, 31 декабря 2003 г., 22 июля, 2 […]
  • Федеральный закон 114 о порядке выезда Статья 27 ФЗ 114 о порядке выезда из РФ и въезда в РФ Право на въезд и выезд с территории Российской Федерации, включая временный проезд, регулируется Конституцией РФ, межнациональными соглашениями, Федеральным законом №114, постановлениями Правительства РФ и другими общефедеральными […]
  • Законы рф для опекунства Федеральный закон от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ "Об опеке и попечительстве" (с изменениями и дополнениями) Федеральный закон от 24 апреля 2008 г. N 48-ФЗ"Об опеке и попечительстве" С изменениями и дополнениями от: 18 июля 2009 г., 1 июля 2011 г., 2 июля 2013 г., 5 мая, 4 ноября, 22 […]
  • Решение минусинского городского суда Решение Красноярского краевого суда от 16 марта 2017 г. по делу N 7р-223/2017 Решение Красноярского краевого суда от 16 марта 2017 г. по делу N 7р-223/2017 Судья Красноярского краевого суда Колпаков Игорь Юрьевич, рассмотрев в судебном заседании жалобу главного государственного […]